Depuis quelques semaines, les rubriques de procédure pénale des revues classiques bruissent de murmures aux termes desquels une vénérable vieille compagne de route de la Chambre criminelle de la Cour de cassation, connue sous le nom de Théorie de le peine justifiée aurait été abandonnée dans les épaves juridiques par la même Chambre criminelle.
Et plusieurs praticiens m’ont contactée directement pour connaitre mon avis.
Compte tenu de l’importance de la question et du fait qu’une nouvelle édition de ma procédure pénale n’est pas prévue avant quelques temps, j’estime pouvoir répondre ici.
Je vais cependant devoir encore une fois (la 2ème ou la 3ème ?) présenter des excuses à ceux qui suivent ce blog pour se tenir informés sans trop de prise de tête de l’actualité pénale. Ici on va battre les records précédents de technicité. Mais pour tenter de maintenir une balance, je préviens tout de suite les juristes que je ne donnerai pas des références qui sont accessibles partout.
Depuis le début du XIXe siècle (on a l’habitude faire remonter cette jurisprudence aux années 1830), la Chambre criminelle de la Cour de cassation a adopté une position prétorienne selon laquelle elle peut rejeter les pourvois formés devant elle pour des décisions rendues sur le fond, même si les décisions déférées sont erronées, du moment que l’erreur commise n’a pas eu d’incidence sur la peine prononcée. Elle estime, en effet, que la peine qui est prononcée par la décision annulable étant la même que celle qui aurait pu l’être, sans l’erreur de droit commise, la décision critiquée n’a pas porté préjudice au plaignant qui n’a donc pas intérêt à agir : une condamnation à un an d’emprisonnement pour escroquerie est justifiée même si les faits constituent un vol car la peine d’un an aurait pu être prononcée sous cette qualification correcte. La Cour de cassation se borne donc, dans ce cas, à redresser l’erreur commise et à rejeter le pourvoi sans cassation ni renvoi.
Cette jurisprudence s’est assise sur deux articles (411 et 414) du Code d’instruction criminelle regroupés à l’identique dans l’article 598 du Code de procédure pénale et selon lequel l’annulation doit être évitée en cas d’erreur « dans la citation du texte de loi ». Il est clair, qu’est seule envisagée ici, l’erreur matérielle commise dans la citation de la loi (remplacement d’un numéro d’article par un autre) et non les erreurs de fond. Mais la Chambre criminelle ne s’en est jamais tenue là. Elle rejette, en effet, non seulement les erreurs de qualification que nous avons utilisées comme exemple, mais aussi (et ce ne sont que quelques exemples) les confusions de rôle entre les co-auteurs et complices ou encore les erreurs commises dans des poursuites sur qualifications multiples ou des circonstances aggravantes multiples du moment qu’une d’entre elles, au moins, correspond à la peine prononcée ou encore si l’erreur de qualification a profité à la personne poursuivie en lui faisant attribuer une peine inférieure à celle encourue sur la qualification exacte.
Pour que la chambre criminelle casse un arrêt rendu sur le fond il faut donc une erreur de qualification ou s’attachant aux faits ou aux personnes et ayant eu une influence sur les limites de la peine.
Si l’on met de côté l’intérêt, jamais négligeable, de la réduction du contentieux, la théorie de la peine justifiée n’a que des défauts ce qui fait qu’elle s’est exposée de tout temps à de graves critiques unanimes (ce qui est rare) de la doctrine pénaliste (y compris, parfois, nous allons y revenir, celle émanant de magistrats). Une première remarque s’impose : pour avoir résisté à cette déferlante depuis cent quatre-vingts ans, il faut avoir une solide santé.
La première critique que l’on peut faire est que la théorie n’a pas la moindre base textuelle sérieuse. La seconde, traditionnelle de tout ce qui est jurisprudentiel, est l’incertitude et la tendance à l’extension bien compréhensible dans la mesure où la Cour de cassation, inventeur du système, en est aussi le bénéficiaire. La troisième est de confondre intérêt de droit et immédiat et intérêt de fait et à plus long terme. Même si une erreur de qualification est, en droit, sans influence immédiate sur la peine qui pouvait être prononcée, il est inexact de dire qu’il est, en fait, sans intérêt, d’être condamné sous telle ou telle qualification qui peut avoir une connotation sociale variable et particulièrement pour une infraction génériquement plus grave (un délit) que celle réellement commise (une contravention). Pis encore, il ne peut être sérieusement dit qu’il est indifférent d’être condamné pour une seule infraction ou pour plusieurs. De plus, la solution n’est pas, quoiqu’on en dise, sans effets juridiques défavorables car la décision jugée conforme, grâce à la théorie de la peine justifiée, voit son pourvoi rejeté et acquiert donc l’autorité de la chose jugée. Les qualifications retenues, pour fausses qu’elles soient, n’en doivent pas moins avoir leurs effets habituels en termes d’incapacité et de récidive, par exemple
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Pour répondre à ces critiques, et dans un premier temps, la Cour de cassation s’est efforcée quelquefois (et très vite: 1837, 1847) d’inclure dans son arrêt de rejet une disposition selon laquelle l’arrêt dont le pourvoi était rejeté n’entraînerait aucune conséquence d’aggravation (notamment en matière de récidive). Mais il s’agissait là d’un vœu pieux qui n’avait pas plus de base sérieuse que le raisonnement qui y avait conduit et ne pouvait donc s’opposer au jeu normal de l’autorité de la chose jugée accordée à une décision devenue définitive.
Jusqu’à il y a une quinzaine d’année, aucune question ne se posait sur l’application d’une jurisprudence que personne n’avait réussi à abattre. Il est vrai qu’il se pose aujourd’hui cette question.
L’Assemblée plénière de la Cour de cassation, qui est censée avoir une autorité particulière et être suivie par les décisions postérieures des chambres statuant seules, a rendu en 2005 une décision prononçant une cassation pour le tout dans une espèce où une seule déclaration de culpabilité était irrégulière et alors que d’autres, retenues à la charge de la même personne, justifiaient la peine prononcée. Elle rejetait donc (mais sans le dire expressément) la théorie de la peine justifiée. Malheureusement pour la bonne compréhension du « revirement », la Chambre criminelle ne s’inclinait pas et rendait, en 2009, un arrêt qui ne s’explique que par la théorie de la peine justifiée. Enfin, en 2018, la Chambre criminelle, dans une situation de fait très comparable à celle de 2005, reprend la même jurisprudence.
Faut-il en conclure pour autant, comme le font certains commentateurs un peu pressés, que la Chambre criminelle a renoncé tacitement mais certainement à la théorie de la peine justifiée ?
Rien n’est moins certain.
D’abord parce qu’il est clair qu’aucun arrêt n’a expressément rejeté la formule.
Ensuite parce qu’il est aventureux de se contenter d’une attitude tacite sur une jurisprudence aussi ancienne et tellement répétée.
Encore parce qu’il ne faut pas oublier que celui (Maurice Patin) qui écrivait en 1936 dans sa thèse de doctorat consacrée à la peine justifiée « J’ai compris un jour qu’il y avait dans le principe…quelque chose de profondément inhumain qu’il n’est pas possible de ne pas prendre en considération…Il n’est pas démontré que l’abandon de la théorie de la peine justifiée soit de nature à énerver la répression, à multiplier le nombre des cassations dans des conditions telles que le bon fonctionnement de la justice criminelle en serait compromis », s’est bien gardé, une fois devenu Président de la Chambre criminelle (et quel président !) de toucher à la méthode et oh combien !
Enfin parce que, beaucoup plus récemment, la même Chambre criminelle a refusé par deux fois de renvoyer au Conseil constitutionnel des QPC qui critiquaient l’application de la théorie de la peine justifiée ce qu’elle n’aurait pas manqué de faire si elle avait véritablement voulu se débarrasser du problème.
La position la plus raisonnable consiste donc à attendre une décision formelle dans un sens ou dans un autre pour savoir ce qu’il en est et je ne peux donc que faire deux choses en conclusion:
1) Inciter les praticiens à ne pas renoncer à invoquer dans leurs écritures la théorie de la peine justifiée si elle peut être utile à leur défense : la morte remue encore beaucoup.
2) Tout en prenant acte de l’affreuse démagogie qui fait périodiquement réclamer que les textes de lois et les décisions de justice soient directement accessibles à tout un chacun (et que l’on verra sans doute refleurir, pour peu qu’il s’intéresse au droit et à la justice, dans le grand débat national), supplier la Chambre criminelle de la Cour de cassation qu’elle veuille bien, lorsqu’elle rend une décision de principe et surtout s’il s’agit d’un revirement sur près de deux siècles de jurisprudence, motiver ses décisions de façon telle que ses interprètes naturels comprennent ce qu’elle veut dire au lieu de se livrer à un « implicite très explicite (!) dont a cru devoir se fendre un commentateur magistrat dans une revue spécialisée à propos de la dernière décision.