Il y a une Affaire Fillon mais par d’Affaire Houlette

Certaines des personnes qui me font l’honneur de me lire m’ont reproché de ne pas m’être exprimée à propos des polémiques récemment intervenues notamment sur le rôle joué par le parquet national financier dans l’affaire Fillon. La raison, d’ordre éthique, en est extrêmement simple : je ne me manifeste jamais quand un jugement est en délibéré. Les choses étant maintenant connues, je me sens libre d’y revenir.

L’affaire Fillon

Je tiens à dire, en premier lieu, que je n’ai rien à retirer à l’article déjà publié dans ce Blog, sur cette affaire, à son commencement (Fillon…comment dire ? … Assez, 16 fév. 2017).

En l’état actuel des choses, le débat sur la plus ou moins grande sévérité de la décision de condamnation des époux Fillon n’a pas lieu d’être car celle-ci n’aurait jamais dû être rendue. Il demeure, en effet, parfaitement évident que la justice n’était pas compétente pour être saisie des faits dont il s’agit et dans aucune de ses formations, parquet national financier ou autre. Outre les arguments de droit pénal et de procédure pénale exposés en février 2017, la démocratie et la République Françaises ce sont des élections libres, une Constitution et des Principes fondamentaux des lois de la République. Or le premier de ces principes, à la fois historiquement et dans l’importance est celui de la séparation des fonctions illustré par Montesquieu. Le pouvoir de la justice s’arrête devant la porte de l’Assemblée nationale, devant celle du Sénat et devant celle de l’Elysée, dès lors que les faits reprochés sont en rapport avec l’exercice du pouvoir législatif, dans un cas et exécutif dans l’autre. Il est invraisemblable que les présidents des assemblées parlementaires acceptent de fournir à la justice, dans quelque cadre que ce soit, des documents sur le fonctionnement de leurs assemblées ou tolèrent des perquisitions dans leurs locaux, car c’est manifester bien peu de respect pour les éminentes fonctions qu’ils et qu’on y exerce. Et je regrette tout particulièrement que, contrairement à ce qui m’avait paru évident en février 2017, François Fillon et les personnes poursuivies en rapport avec ses activités de parlementaires aient accepté de participer à la procédure dans le cadre de laquelle ils étaient poursuivis et n’aient pas eu le courage de faire à toute interrogation la seule réponse adéquate et digne qu’ils auraient dû faire : « le pouvoir judiciaire ne peut pas contrôler l’action d’un parlementaire qui relève du pouvoir législatif ». De la part d’un ancien Premier ministre candidat à la Présidence de la République, c’est regrettable.

Si Madame Fillon et leurs enfants ont été rémunérés à tort pour des travaux fictifs, c’était à l’Assemblée nationale et au Sénat : 1) de vérifier que les sommes à verser étaient réellement dues ; 2) d’en demander le remboursement s’il s’avérait que ce n’était pas le cas. N’étant pas publiciste j’ignore le détail des règlements intérieurs des Assemblées parlementaires, mais s’ils ne comportent pas de dispositifs de cette nature, ce qui serait fort étonnant, il faut les y introduire, les appliquer et s’en tenir là, la justice n’ayant aucunement le droit de contrôler la façon dont les parlementaires exercent leurs missions.

Mais il y a pire dans la confusion et sur deux points.
En premier lieu, on apprend que l’Assemblée Nationale s’est constituée partie civile dans le procès fait à François Fillon pour demander le remboursement de ce qu’elle prétend avoir versé à tort. Non seulement l’Assemblée Nationale n’est pas capable de défendre ses prérogatives face aux autres institutions de l’Etat et ses droits à l’égard de ses membres, mais encore elle a suffisamment peu de respect pour elle-même pour aller demander de l’aide à la Justice. Ajoutons, d’ailleurs, que si l’Assemblée Nationale a versé à tort les sommes en question et n’en a pas déjà demandé le remboursement, c’est de sa faute par manque d’attention et de contrôle et qu’il faut, une fois de plus, avoir bien peu de respect pour l’Etat pour aller exposer publiquement, si ce n’est revendiquer ses erreurs, quand on est le pouvoir législatif. Le pauvre Montesquieu n’avait pas envisagé une telle petitesse de ces fonctions qui lui paraissaient être la meilleure garantie d’une démocratie.
En second lieu, il est aberrant de voir traité dans la même décision les faits relatifs à un travail fictif de la famille Fillon dans le cadre des fonctions parlementaires de François Fillon et une banale affaire de rémunération excessive de Pénélope Fillon par une entreprise de droit privé qui relève bien, elle, mais elle seule de la justice judiciaire.

Le problème Houlette.

Tout le monde ne pratiquant pas le même devoir de réserve à propos des affaires en délibéré, Madame Houlette, ancien procureur national financier aujourd’hui à la retraite entendue par une commission parlementaire a fait état de lourdes pressions exercées sur son action dans l’affaire Fillon par le procureur général passant notamment par l’ordre de mettre un terme à son enquête préliminaire et par un contrôle étroit manifesté par des demandes d’information répétées.

On a quelque mal à comprendre ce qui peut soulever ici la moindre interrogation ou critique (Voir, sur ce Blog, Ministère public : état des lieux, 24 fév. 2014). Ce qui peut poser problème, pour le ministère public, ce sont les pressions que le pouvoir politique, par le biais du Garde des Sceaux, peut exercer sur les magistrats du ministère public. Pour le reste, quelles que soient les réformes demandées ou à venir, il ne peut pas être question de supprimer, au sein du ministère public, ni la dépendance des substituts à l’égard de leur chef de parquet ni davantage l’organisation hiérarchique entre les parquets de première instance et le parquet général car il en va de la cohérence de l’action publique tandis qu’il n’y a pas de risque de pressions inappropriées dès lors qu’on est entre soi, c’est-à-dire entre membres du ministère public. Cohérence de l’action publique car il ne peut être question de poursuivre de façon différente des faits comparables ni sur l’ensemble du territoire, ni au sein d’un même parquet. Absence de risque puisque les demandes d’information et les ordres du parquet général relatifs à l’action du parquet de première instance (national financier) sont prévus par le Code de procédure pénale et aussi légaux que légitimes.

Il est tout d’abord normal que le procureur général ait donné l’ordre d’ouvrir une instruction car dès lors qu’il était connu qu’une enquête préliminaire avait été mise en route contre une personne dénommée, il était dans l’intérêt de cette personne que l’instruction soit ouverte car cela lui donne de plus grandes facilités pour l’exercice de sa défense. Ce qui a posé problème dans l’affaire Fillon c’est la maladresse de l’intéressé lui-même qui, étant allé chercher des verges pour se faire battre, avait déclaré que seule une mise en examen pourrait l’amener à retirer sa candidature ce qui était, au minimum et à l’évidence aussi inopportun qu’injustifié. Soit dit en passant cela démontre, une fois de plus, à quel point le personnel politique, y compris du plus haut niveau, est le plus souvent ignorant en matière de droit et de justice et, la plupart du temps, mal entouré de ce point de vue.
Quant à l’importance des demandes de renseignements on la comprend car ce n’est tout de même pas tous les jours qu’un ancien premier ministre est poursuivi ce qui justifie l’intérêt nécessairement très grand que le parquet général doit porter à la façon dont les choses sont conduites.

Mais surtout, Madame Houlette semble oublier l’essentiel, que c’est elle et elle seule (du moins n’a-t-elle jamais dit le contraire) qui a décidé, 24h après la parution du Canard enchainé faisant état des faits reprochés à François Fillon, d’ouvrir une enquête préliminaire et de le dire. Rien ne l’empêchait, en effet, avant de donner une publicité à son action, de mener des investigations complémentaires, dans le silence que permet l’enquête préliminaire, alors surtout qu’il s’agissait de faits très anciens (pour la plupart, d’ailleurs, prescrits à mon avis). Nous ne ferons pas à l’intelligence de Madame Houlette l’outrage de croire que s’agissant d’un candidat à la Présidence de la République de droite et que tout le monde déclarait archi favori, elle a pu penser que les propos du Canard enchainé étaient suffisamment objectifs pour qu’un parquet puisse les prendre pour argent comptant. Si elle n’avait pas ouvert cette enquête préliminaire, dans ces conditions, au moins, rien de ce dont elle se plaint, ensuite, ne serait arrivé.

Fillon, Houlette et l’instrumentalisation de la justice

Sans que soit en rien remis en cause, sur le plan juridique, ce qui a été dit jusque-là, personne ne peut être assez naïf pour croire que la justice n’a pas été instrumentalisée contre François Fillon.

D’abord parce que si rien ne s’oppose à une hiérarchie interne du ministère public faisant circuler les informations et les ordres, il faudrait être certain qu’il ne s’est agi que de cela et que le parquet général n’agissait pas comme courroie de transmission du pouvoir politique en place. Rien ne permet de le dire. On ne le sait pas et on ne le saura jamais, mais on ne pourra jamais empêcher que beaucoup le pensent.

Mais il faut surtout regretter qu’on ait abandonné la coutume ancienne et très sage qui voulait qu’en période électorale les poursuites pénales ne soient pas mises en route ou soient suspendues à l’égard des candidats à l’élection en cours et seulement reprises ensuite (sauf à l’égard du Président de la République élu). Aujourd’hui la règle est inversée et l’ouverture d’une campagne électorale sonne comme l’hallali qui fait se précipiter des chasseurs mal intentionnés à la recherche de tout ce qui pourrait plomber les candidats.
Puisque l’éthique des magistrats n’est plus suffisante pour leur faire respecter la traditionnelle coutume, il faut l’institutionnaliser dans la loi organique pour le président de la République et au Code électoral pour les autres élections en précisant que l’action publique contre les infractions autres que de violence reprochées à un candidat ne peut être ni mise en route ni poursuivie durant une campagne électorale, la prescription étant suspendue durant cette période. Et il faudrait aussi que l’on réfléchisse à un moyen qui, sans porter une atteinte excessive à la liberté d’expression permette d’être plus strict sur le respect de la présomption d’innocence des candidats qui n’ont pas été définitivement condamnés.

Le droit pénal ne soigne pas le Covid

Personne, pas même le Président de la République, ne nie qu’il y ait eu des insuffisances, des maladresses, des erreurs commises dans la façon dont la pandémie de Covid19 a été traitée.
L’honnêteté intellectuelle élémentaire conduit cependant à deux remarques.
La première est qu’il aurait été étrange qu’il en fut autrement dès lors qu’on est confronté à un phénomène qu’aucun de ceux qui le traitent ou le subissent n’a jamais connu.
La seconde est qu’il est plus facile de critiquer quand on se contente d’observer plutôt que quand on a les mains dans le cambouis. Tous les critiques sont-ils en leur âme et conscience, certains qu’ils n’auraient fait aucune des bêtises qu’ils reprochent à ceux qu’ils accusent de les avoir faites ? On peut en être certain pour quelques déclarations pour le moins cucu ou inopportunes, mais pour le reste, c’est-à-dire l’essentiel : le traitement de la pandémie ?

Pour autant, et dans la mesure où l’on n’apprend jamais mieux que de ses erreurs, il est évidemment indispensable de reprendre le fil des événements et d’en étudier tous les détails de façon, puisque cette fois-ci on connait le phénomène, de ne pas recommencer ce qui n’a pas été bien fait. Le bon instrument pour cela est l’enquête publique, pourquoi pas parlementaire, encore qu’il aurait paru préférable d’attendre que la pandémie soit passée, d’une part, parce qu’actuellement on a encore mieux à faire, et, d’autre part, parce que, par définition même, on ne connait pas tout. Et si l’on aboutit à la démonstration d’erreurs d’une particulière gravité, leur dénonciation conduira à la mise en œuvre de la seule responsabilité indiquée pour des gouvernants : la responsabilité politique qui est dans les mains des électeurs.

Là n’est donc pas le pire.

Le pire, c’est la folie qui semble s’être emparée de tous les éléments de la société (les individus, les associations, les professions, etc…) pour mettre en œuvre des poursuites pénales contre les gouvernants.
Ce phénomène de judiciarisation à outrance a longtemps été dénoncé comme une copie regrettable de ce qui se fait aux USA. C’est une erreur car ce n’est pas la judiciarisation, en général, qui est en cause, mais le recours au droit pénal. Aux USA ce qu’on recherche, notamment par les nombreuses actions collectives, c’est le profit que peut procurer l’action en justice. On peut trouver cela regrettable, mais c’est tout de même préférable à ce qui se passe en France où la volonté de recourir au droit pénal traduit ce que le pays a de pire : la jalousie, l’envie, la haine (que la loi Avia, comme d’autres avant elle, ne fera qu’exacerber). Ce qui est en cause, ce n’est pas la volonté de réparer et d’éviter pour l’avenir, c’est la jouissance mauvaise de faire punir. Or cette attitude nie ce qui est de l’essence du droit pénal : être l’ultima ratio sociale, c’est-à-dire n’intervenir que lorsqu’il n’y a pas d’autres moyens d’obtenir un objectif favorable à la société.

Heureusement pour lui, le droit pénal sait se défendre et si l’on en croit ce que rapportent les média, on a du mal à comprendre comment la hargne des demandeurs n’a pas été arrêtée par des avocats sérieux et connaissant un tant soit peu la discipline. Je sais bien que le Barreau est actuellement dans une situation difficile, mais cela n’excuse pas tout. Car aucune des actions envisagées et pour le moment annoncées n’a la moindre chance d’aboutir soit pour des raisons de procédure, soit pour des raisons de fond.

Il y aurait en cours, si l’on en croit les média, 71 plaintes déposées contre des ministres et 4 contre le président de la République.

Le cas le plus simple est évidemment celui du Président de la République puisque l’article 67 de la Constitution lui accorde une immunité (même s’il a le tort de ne pas employer la bonne terminologie) pour les actes de sa fonction accomplis en qualité de Président de la République. Quoiqu’il ait fait et du moment qu’il a agi dans le cadre de sa fonction et pour l’exercice de celle-ci, il ne peut être pénalement poursuivi et cela à titre définitif.
Il faut dire que les français ne sont guère aidés dans la compréhension de cette disposition par les journalistes prétendument spécialistes puisque tous ajoutent, lorsqu’ils évoquent la question, que cette immunité vaut « pour la durée de son mandat » ce qui est faux. Ce que vise la formule en question c’est l’hypothèse dans laquelle des infractions ordinaires auraient été commises par le président de la République soit avant son élection, soit même pendant la durée de son mandat du moment qu’elles ne sont pas en rapport avec la fonction (il commet un homicide par imprudence alors qu’il conduisait lui-même sa voiture). Dans cette hypothèse la prescription de l’action publique contre ces infractions est suspendue pendant la durée du mandat mais la poursuite pénale pourra débuter ou reprendre une fois le mandat terminé. Dès lors au contraire que les infractions évoquées ont été commises par le Président de la République, en cette qualité et dans le cadre de sa fonction (organisation des élections municipales, absence d’instructions afin de commander des masques ou des tests, réaction trop tardive devant un confinement, etc…) il bénéficie d’une immunité et elle est sans faille.
Exit donc la responsabilité pénale du président de la République et cela se comprend très bien puisque celui-ci doit pouvoir exercer ses fonctions ainsi qu’il l’estime bon sans avoir à craindre que son activité de président ne puisse être considérée comme constituant une infraction pénale et cela d’autant plus que les problèmes à résoudre sont complexes.

En ce qui concerne les ministres, et sous réserve d’une poursuite devant la Cour de justice de la République, des poursuites sont possibles, mais à la condition d’avoir commis des infractions pénales. Or aucune de celles qui ont été jusqu’à présent retenues ne peut être constituée. On a entendu évoquer l’abstention de mesures permettant de combattre un sinistre, la mise en danger de la vie d’autrui, la non-assistance à personne en péril et l’homicide ou les blessures involontaires.
Avant d’examiner le détail, il convient de rappeler deux principes généraux du droit pénal. En premier lieu, le mensonge n’est jamais, en lui-même, une infraction pénale et s’il peut faire partie de l’élément moral de nombre d’infractions, c’est toujours parce qu’il intervient dans un contexte particulier qu’on ne retrouve jamais ici. La seconde remarque, est que l’interprétation restrictive de la loi pénale interdit de traiter l’abstention comme l’action : si un texte punit le fait d’avoir fait quelque chose, il ne peut être appliqué à celui qui a obtenu le même résultat en ne faisant pas quelque chose.

Passons au détail.

L’infraction « d’abstention de mesures permettant de combattre un sinistre » n’existe pas. Deux articles du Code pénal, les articles 223-5 et 7 tournent autour, mais aucun n’est applicable.
L’article 223-5 punit le fait d’« entraver volontairement l’arrivée des secours destinés …à combattre un sinistre présentant un danger pour la sécurité des personnes ». Il est clair qu’il ne s’applique qu’à ce qui concerne l’arrivée des secours et ne peut donc être retenu pour la gestion générale de la pandémie. Si l’on peut penser que l’approvisionnement en matériel médical (qui peut seul être assimilé à l’arrivée de secours) a peut-être été insuffisant ou mal géré, rien ne permet de démontrer que le gouvernement l’aurait entravé ce qui suppose qu’on aurait fait obstacle à cette arrivée. Cette entrave, qui n’existe pas, aurait, au surplus dû être volontaire ce que personne ne soutient. Enfin, il n’est pas évident que la pandémie de Covid soit un « sinistre». Le mot sinistre n’est pas une expression classique du droit pénal. Il est essentiellement utilisé en droit des assurances et il n’est pas évident du tout que la jurisprudence pénale voudrait la faire sienne à propos du Covid. En droit des assurances, le sinistre est généralement retenu pour un événement qui peut faire des victimes mais qui est d’abord de nature matérielle : une tempête, des inondations, un carambolage automobile, etc…. Une pandémie de Covid qui atteint directement les personnes parait mal répondre à cette définition et la question de son application pénale, au titre d’un sinistre, est au minimum douteuse, sans oublier qu’il y a tout ce qui a déjà été examiné et suffit en lui-même à récuser l’application de l’article 223-5.
L’article 223-7 punit « Quiconque s’abstient volontairement de prendre ou de provoquer les mesures permettant…de combattre un sinistre de nature à créer un danger pour la sécurité des personnes… ». Son domaine est plus large que celui de l’infraction précédente puisqu’il ne se limite pas à l’arrivée des secours et permet de punir les faits relatifs à leur développement, mais il punit une infraction d’abstention visant celui qui n’a pas fait quelque chose et ne peut donc s’appliquer à celui qui a fait même s’il a mal fait. Or si l’on peut reprocher au gouvernement de ne pas avoir fait tout ce qu’il fallait, on ne peut prétendre qu’il n’a rien fait. Et l’obstacle du sinistre demeure.

Proche des deux précédentes certains invoquent aussi la non-assistance à personne en péril applicable à « quiconque s’abstient volontairement de porter à une personne en péril l’assistance …(qu)’il pouvait lui prêter… ». La rédaction de l’article implique nécessairement qu’il envisage des rapports individuels puisqu’il punit la non-assistance d’« une » personne. Certes, même l’interprétation restrictive permet d’étendre l’infraction à plusieurs personnes (les occupants d’une voiture accidentée, par exemple). Mais l’infraction suppose que les victimes puissent être identifiées et en nombre limité. Elle n’est donc pas applicable à des faits qui auraient pour «victime » l’ensemble de la population. S’agissant de poursuivre un ministre, on imagine mal que son action aussi critiquable qu’elle puisse être démontrée, visait telle personne ou tel groupe de personnes déterminés. Mais surtout, depuis la création de l’infraction de non-assistance, la jurisprudence, consciente du risque qu’une semblable incrimination fait courir à la liberté individuelle, a toujours requis que le péril qui appelle assistance soit « imminent et constant » c’est-à-dire nécessite une intervention immédiate. Autrement dit, l’infraction de non-assistance à personne en péril est une infraction instantanée punissant le refus de porter secours, à un moment donné, en présence d’une situation dangereuse à ce moment-là. Elle ne saurait donc être utilisée pour punir la gestion d’une situation prolongée comme le fait de ne pas apporter à un malade durable les soins dont il a besoin, raison pour laquelle on a dû créer des textes spécifiques pour punir de tels faits lorsqu’ils semblaient devoir l’être (pour les enfants, par exemple). L’application de l’article 223-6 du Code pénal à la gestion gouvernementale du Covid, situation de longue durée, n’est donc pas possible. Elle pourrait, en revanche être envisageable pour des individus ou des institutions qui auraient abusivement différé, à un moment donné et pour leurs proches ou des personnes dont ils avaient la charge l’intervention des soins médicaux adaptés.

Il suffit de recopier l’article 223-1 du Code pénal (prototype, au surplus, de la mauvaise qualité législative) pour comprendre que l’infraction dite de «mise en danger d’autrui» n’est pas applicable à notre espèce puisqu’il réprime « Le fait d’exposer directement autrui à un risque immédiat de mort ou de blessures de nature à entraîner une mutilation ou une infirmité permanente par la violation manifestement délibérée d’une obligation particulière de prudence ou de sécurité imposée par la loi ou le règlement … ». Ce n’est pas le gouvernement qui a exposé la population à un risque sanitaire, c’est le Covid. Fort heureusement, ce risque n’a jamais été ni immédiat, ni nécessairement de mort, de mutilation ou d’infirmité permanente. L’action du gouvernement n’aurait pas été, dans cette perspective, «manifestement délibérée». Enfin, il faudrait, pour pouvoir retenir l’infraction à propos d’un ministre qu’il se soit abstenu volontairement d’appliquer un texte précis lui imposant une obligation particulière de prudence ou de sécurité. Dans les hypothèses où l’on pourrait songer à retenir cette infraction, toujours celles d’une insuffisante alimentation en matériel médical, il faudrait pouvoir produire un texte énonçant combien de masques, de matériel de réanimation, de médicaments adaptés, etc… la France devrait posséder à un moment donné, démontrer que le ministre avait connaissance du texte en question et apporter la preuve qu’il aurait délibérément refusé de l’appliquer. On a du mal à imaginer que ce soit possible.

Reste le plus basique mais pas nécessairement le plus efficace : l’homicide ou les blessures involontaires. L’infraction d’homicide et de blessures par imprudence ne punit pas une faute, quelle qu’en soit la gravité, qui a un rapport quelconque avec un préjudice de nature physique, elle punit une faute qui a directement ou indirectement causé le préjudice en question. Il ne suffit pas d’une éventualité ou d’une possibilité mais d’une preuve qu’entre l’action de la personne poursuivie et l’état du plaignant, il y avait un lieu de causalité. En présence d’une pandémie au regard de laquelle on ne possède ni moyen préventif ni moyen curatif il sera donc toujours impossible de démontrer qu’une action ou une abstention l’ont provoqué ou aggravé. La grande majorité des malades a guérit spontanément sans que l’on ait fait quoique ce soit pour cela alors surtout que la plupart ont ignoré qu’ils étaient malades. La gestion de la pandémie aurait-t-elle été catastrophique que rien ne permettrait d’établir que c’est en raison de cette gestion que des personnes sont tombées malades ni que leur état s’est aggravé. Il est possible d’établir des statistiques globales qui permettent d’évaluer a posteriori la qualité des différentes gestions publiques mais cela n’a rien à voir avec le droit pénal des infractions corporelles d’imprudence qui réclame l’établissement de liens précis entre telle action et tel résultat.

On peut donc se féliciter que le droit pénal ne puisse être détourné de son objectif fondamental pour créer de vulgaires troubles politiciens.

Cela ne fait naturellement pas obstacle à ce que, dans des cas particuliers de relations administratives, de travail ou de soins, des fautes aient pu être commises qui ont sinon causé du moins aggravé des préjudices en rapport avec le Covid. Mais cela relève de la responsabilité civile ou administrative et pourra aboutir à une indemnisation justifiée et équitable et non à une vengeance par principe détestable.

Les diners de l’hôtel de Lassay

L’UNESCO a classé la gastronomie française au patrimoine mondial immatériel de l’Humanité.

C’est un honneur mais c’est surtout un devoir au regard tant de la réputation de la France que de la bonne santé de son économie.

Il devrait en résulter qu’a minima, la Présidence de la République, les présidences des Assemblées parlementaires, le gouvernement, les présidence de régions et les préfectures ne devraient servir dans leurs hôtels respectifs que des repas gastronomiques et être sévèrement rappelés à l’ordre quand ils ne le font pas. Il ne s’agit pas, pour les élites, qu’il est de bon ton de vilipender, de se goinfrer aux frais des contribuables mais de remplir les devoirs de leurs fonctions dans l’intérêt de notre pays en mettant en lumière ses produits et son savoir-faire.
Si cela s’est fait, durant un certain temps, à la présidence de l’Assemblée Nationale (ce dont on peut discuter, nous allons le voir) tant mieux. Que Mediapart donc le rêve est de semer la pagaille fasse feu de tout bois est une chose, que la presse réputée sérieuse emboite le pas en est une autre et que nos politiques ne soient pas capables de faire le minimum de pédagogie pour faire comprendre, même au plus borné des gilets jaunes, ce qu’il en est réellement, en est une troisième et franchement désespérante.
Et quand un secrétaire d’Etat réputée pour réagir plus vite que son ombre et le plus souvent bêtement, ce qui n’a pas loupé ici, se vante que dès son arrivée dans son ministère elle a donné pour instructions que l’on n’y serve que de l’eau en carafe ( !!!) et des plats très simples, elle devrait être convoquée par le Premier ministre, en compagnie, au moins, du ministre de la culture, de celui de l’agriculture et de celui en charge du commerce extérieur pour lui rappeler les devoirs d’une fonction qu’on a été bien léger de lui confier.

Certes, ce qu’on a dit des diners de l’Hötel de Lassay n’est pas totalement bienvenu, du point de vue qui est le nôtre, et il est inquiétant, pour la gastronomie francaise, de voir que personne, à notre connaissance, n’a fait les trois remarques qui suivent ce qui nous a conduite à les faire.
Il n’est pas, d’abord, satisfaisant de voir présenter le homard comme un produit d’un luxe extrême. Dans l’ordre des crustacés, le homard est plutôt du milieu de gamme, le haut du panier étant occupé par la langouste qui devrait être préférée.
Un reproche pourrait peut-être être fait à Monsieur de Rugy s’il n’a pas pris la précaution, dès lors qu’il manifestait une préférence pour le homard, de s’assurer que l’on servait bien, chez lui, du homard français. Il est bien connu, en effet, que la quasi-totalité du homard consommé en dehors des régions côtières est de provenance nord-américaine et plus précisément canadienne ce que la signature du CETA ne devrait pas arranger. Si les palais nationaux doivent faire de la gastronomie ce ne peut être qu’avec des produits de France.
Enfin il semble que l’ire de médiapart ait été stimulée par une photo montrant des homards en compagnie d’un Premier grand cru classé du Bordelais qui est, bien, lui, un produit d’exception. Si l’on peut se féliciter que les deux aient été servis, il faut tout de même souhaiter que cela n’ait pas été en même temps, le Château d’Yquem sur du homard relevant du désastre œnologique.

HALTE AUX VIOLENCES FAITES AUX « FEMMES »

La violence, sous quelque forme qu’elle se présente est une abomination.

De ce point de vue, il me parait indiscutable et je l’ai déjà beaucoup écrit, y compris sur ce Blog, que la politique pénale menée dans ce pays contre toutes les formes de la violence manque fâcheusement de l’efficacité et de la sévérité qui seraient nécessaires. Il est, en effet, manifeste que tous les dispositifs faits pour atténuer soit la rigueur du droit pénal, soit celle de la procédure pénale, soit celle de l’exécution des peines profitent essentiellement aux infractions de violence alors qu’ils devraient, au minimum, être limités, voire supprimés dans leur extension et leurs effets à l’égard de cette forme de délinquance. Il reste une thèse à faire sur la violence telle qu’elle est traitée par Code pénal de 1992. J’avais bien proposé à un candidat au doctorat de la faire mais il n’a pas abouti pour des raisons personnelles.

Cela étant dit, ce n’est certainement pas par l’oubli ou, pire, le travestissement de la réalité des choses qu’il faut commencer et, de ce point de vue la répétition permanente d’une nécessité de lutter contre les violences faites aux « femmes » lorsqu’on traite, en réalité, des violences domestiques peut en agacer plus d’un dont je suis.

Il ne faut pas perdre de vue, en effet, que, selon les statistiques officielles, les hommes représentent 17% des victimes d’infractions domestiques. C’est, certes, une minorité mais pas une minorité négligeable et on se demande bien comment elle peut, en permanence être oubliée dans les nombreuses déclarations d’un secrétaire d’Etat qualifié de « à l’égalité des hommes et des femmes ».

Et cela d’autant plus que ce chiffre officiel est très probablement fortement sous-évalué.

Pour les violences physiques ou sexuelles, on ne cesse de répéter qu’il est très difficile pour les femmes de porter plainte. Mais croit-on vraiment qu’il est simple pour un homme de se rendre au commissariat de police pour dire qu’il est maltraité par sa compagne ? S’il y a un chiffre noir pour infractions commises contre les femmes, il y a tout lieu de penser que celui-ci est beaucoup plus élevé pour les infractions du même type commises contre les hommes.

Quant au pire, les homicides, on a de forte raisons de penser qu’ils échappent largement à leur qualification véritable lorsque la victime est un homme.

Quoiqu’en dise les maniaques du genre et de l’uniformité, les hommes et les femmes sont différents, notamment, dans la majorité des cas (il y a toujours des exceptions) sur le plan de la force physique. Quand un homme veut tuer sa compagne, il le fait généralement lui-même. Quand une femme veut voir mourir son compagnon, elle le fait tuer par un autre, le plus souvent son amant et le meurtre est enregistré comme meurtre ordinaire puisque l’auteur et la victime n’ont pas de lien de famille. Il n’est donc pas recensé comme meurtre domestique.

Qu’on veuille faire de la lutte contre les violences domestiques une cause particulière, pourquoi pas. Toute forme de lutte efficace contre la violence est bienvenue. Mais qu’on cesse de ne parler que des violences faites « aux femmes ». Et surtout que l’on n’oublie pas que les vraies victimes ce sont les enfants.

ELOGE ET DEFENSE DE L’ATTENDU

Il y a quelques jours je suppliais, dans Droit pénal , la Chambre criminelle de la Cour de cassation de bien vouloir lorsqu’elle rendait une décision de principe la motiver de façon telle que ses interprètes naturels comprennent ce qu’elle veut dire, mais non sans avoir débuté le paragraphe en stigmatisant l’affreuse démagogie qui fait périodiquement réclamer que les textes de lois et les décisions de justice soient directement accessibles à tout un chacun.
La lecture de mon quotidien du matin m’apprend que j’ai perdu sur les deux tableaux puisqu’on y annonce que la Cour de Cassation a décidé de renoncer à la rédaction de ses décisions sous forme d’« attendus ».
Autrement dit, la Cour de cassation, sombrant dans la démagogie du temps (et jugeant intelligent de suivre le Conseil D’État) à décider de sacrifier le droit en renonçant à rédiger ses décisions sous la seule forme susceptible de leur donner sens et complétude.

Certes, je ne suis pas suffisamment prétentieuse pour croire que la Chambre criminelle n’est là que pour me faire plaisir, ni même me lire (et j’ai de nombreuses preuves qu’elle ne le fait pas), mais la question ici posée relève de l’essence du Droit et de la Justice.
Car il faut bien comprendre de quoi il s’agit et les linguistes ont de tout temps attiré l’attention sur le fait que la forme a nécessairement une influence sur le fond.

La rédaction sous forme d’attendus (que les juridictions de droit public, nées plus tard, avaient traduit en « considérant » ce qui n’est qu’une façon de se singulariser mais ne touchait pas, ici, au fond du problème) n’a pas été inventée par des pédants soucieux de compliquer la vie de ceux qui rédigent et de cultiver l’hermétisme pour ceux qui lisent. Elle a été inventée parce qu’elle est, dans le domaine concerné, la seule façon raisonnable de raisonner.
Quand on rédige sous forme d’attendus (et tous ceux qui l’ont fait le savent, à peine de faire preuve de mauvaise foi ou de privilégier l’air du temps) et qu’on oublie quelque chose qui doit être dans la décision, on est inévitablement bloqué et dans l’impossibilité de continuer. C’est un indispensable et unique garde-fou pour ceux qui doivent répondre à toutes les questions posées par l’affaire à juger et, en toute hypothèse à toutes celles qui leur ont été posées.

On pourrait se consoler en se disant que la Cour de cassation qui ne cesse de militer (c’est un autre problème) pour la réduction de son contentieux va être punie par où elle pêche en voyant exploser les recours suscités par des décisions des juges du fond, rédigées en langue vulgaire, et qui auront de ce fait oublié une partie de ce sur quoi elles devaient statuer faute d’avoir eu le signal d’alarme de l’attendu. Mais ce serait faire fi du Droit et de la Justice.

Petit conseil à tous ceux qui se forment pour être magistrats et à tous ceux qui le sont et veulent bien réfléchir. Il ne va pas plaire car il oblige, a priori, à passer davantage de temps (un ingrédient de plus en plus précieux dans la magistrature) sur la rédaction, même si je suis convaincue, qu’à terme il en fera gagner et si, en tout état de cause, il évitera bien des mécomptes de fond. Commencez toujours par rédiger vos décisions sous forme d’attendus. Et si les fous qui nous gouvernent s’entêtent à vous contraindre à rédiger en langue ordinaire, faites ensuite une traduction de votre décision. Et mettez la bonne en mémoire. Cela vous aidera pour la suite et tout le monde y gagnera, vous, le Droit et la Justice. Sinon…

ALEXANDRE BENALLA ET LES ECOUTES SAUVAGES

On apprend que Messieurs Benalla et Crase viennent d’être incarcérés pour non-respect du contrôle judiciaire qui leur avait interdit de se rencontrer, sur la base de l’enregistrement d’une conversation qu’ils auraient eue lors d’une rencontre qui leur était interdite.
Au regard des règles du droit, cet enregistrement ne peut être qualifié autrement que de «sauvage » dans la mesure où il n’a été réalisé, ni sur demande de l’autorité judiciaire, ni sur celle de l’autorité administrative dans les cas où elle aurait été autorisée à le faire. A proprement parler, d’ailleurs, on ignore tout des conditions dans lesquelles ledit enregistrement a été réalisé, de son lieu, de son auteur et du cheminement qu’il a bien pu parcourir pour parvenir dans un media bien connu pour être spécialisé dans ce genre de collecte et qui l’a diffusé.
On comprend donc que les défenseurs des deux mis en examen soutiennent la nullité de la procédure qui a admis, comme preuve du manquement sanctionné, le dit enregistrement.
Pour autant, on ne peut, en l’état actuel de la jurisprudence de la Cour de cassation, que douter qu’ils puissent réussir malgré la critique doctrinale pratiquement unanime dont cette jurisprudence fait l’objet depuis des années.
On aurait évidemment préféré que la question fut posée à propos de personnages plus sympathiques que ceux ici concernés, mais c’est tout de même assez fréquent en droit pénal et le droit est le droit et ne dépend pas de ceux à qui on l’applique.

Si, sauf cas particuliers, tous les modes de preuve sont admissibles en procédure pénale, il est également vrai qu’on ne peut ni obtenir, ni produire n’importe comment des éléments de conviction. Chacun d’eux répond à des procédures précises de récolement et de production que l’on traduit en parlant de la légalité et de la loyauté de la preuve. De cela il se déduit logiquement que doivent être repoussées les preuves obtenues par des procédés déloyaux comme les perquisitions illégales, les pièces issues de la commission d’une infraction pénale, l’intervention d’agents publics sous une fausse identité…ou les sonorisations ou enregistrements sauvages de conversations.
Malheureusement et depuis toujours, la Chambre criminelle de la Cour de cassation juge que les règles de loyauté ne concernent que les agents publics et ne s’imposent donc pas aux simples particuliers. Elle admet, en conséquence, le dépôt au procès pénal, par des parties civiles ou de simples témoins, de tous éléments de conviction sans tenir compte du moment de leur obtention (avant les faits ou durant la procédure) ou du moyen utilisé (ils peuvent avoir été acquis par une infraction pénale, même éventuellement sanctionnée comme telles – vol de documents – ). Ce faisant, la jurisprudence consacre, au profit des simples particuliers, un pouvoir d’investigation exempt de toutes règles et contraintes, sans la moindre justification. Rappelons que dans cet ordre d’idées on a récemment estimé convenable le jugement en France d’une personne que la partie civile avait fait arrêter et détenir illégalement depuis l’étranger par des hommes de main alors qu’un jugement en France ne peut intervenir, à l’initiative des pouvoirs publics, que si le prévenu ou l’accusé est venu ou revenu spontanément dans le pays ou a été remis au résultat de l’exécution d’un mandat d’arrêt européen ou d’une procédure d’extradition.

Les conséquences de cette jurisprudence sont regrettables d’abord sur le terrain de la fiabilité de la preuve car on ne peut avoir aucune garantie sérieuse sur la qualité, le lieu exact d’appréhension ou encore la consistance réelle de ce qui est apporté par des particuliers pour servir de preuve et qui a parfaitement pu être fabriqué ou falsifié pour la circonstance. Il est clair, ensuite, qu’on crée une forte tentation pour les agents publics qui savent qu’ils ne sont pas autorisés à faire quelque chose (procéder à une sonorisation sans que les conditions en soient remplies, par exemple), à inciter des particuliers intéressés aux faits, voire de simples hommes de paille recrutés pour la circonstance, à faire ce qu’ils ne peuvent pas faire eux-mêmes puis à accepter le dépôt des preuves ainsi frauduleusement obtenues.

La première justification que donne la jurisprudence de la Chambre criminelle à cette position surprenante est que la liberté des preuves doit prévaloir dès lors qu’il n’y a pas de texte en sens contraire et que la réglementation de l’obtention des preuves n’étant prévue et sanctionnée que pour les agents publics et non pas pour les particuliers (on serait tenté d’ajouter « et pour cause » !), la liberté de ceux-ci reste entière dans la recherche et le dépôt des preuves. Le second argument est qu’il appartient à la juridiction saisie de quelque mode de preuve que ce soit d’en apprécier la valeur probante.
En droit, l’argument selon lequel le juge apprécie librement la valeur des preuves peut être immédiatement récusé dans la mesure où la question de l’appréciation de la valeur d’une preuve ne peut se poser que si l’élément de preuve en cause est recevable ce qui est tout le problème ici discuté. En fait, la connaissance d’éléments de preuve, même si le juge du fond les récuse ensuite pour manque de loyauté ou de fiabilité, ne peut pas ne pas exercer une influence sur la formation de son opinion surtout dans un système d’intime conviction et tout particulièrement lorsqu’interviennent des jurés mal formés à faire la différence entre preuves officielles et officieuses. Quant à l’argument tiré de l’absence de réglementation des pouvoirs de recherche des particuliers, il constitue toute la négation de la procédure pénale car on ne voit pas pourquoi on se donnerait le mal de réglementer les droits et obligations des agents publics si d’autres qu’eux peuvent obtenir les mêmes éléments de preuve sans respecter aucune des règles ou restrictions qui leur sont imposées, à eux : quel est l’intérêt de réglementer les perquisitions publiques si les particuliers sont autorisés à voler les éléments qui devraient être saisis ? Si seul le récolement des preuves par les agents publics est réglementé c’est parce qu’il est invraisemblable que l’on autorise de simples particuliers à se livrer à des investigations personnelles et que le Code de procédure pénale n’a donc pas pu le prévoir. Les simples particuliers peuvent participer à la procédure par leurs déclarations. Il ne devrait pas pouvoir être question de les autoriser à se livrer, pendant le cours de la procédure, à des enquêtes forcément partiales et libérées de toute contrainte.

Dans la ligne de sa jurisprudence générale, la Chambre criminelle de la Cour de cassation applique naturellement le même principe à la question des enregistrements de conversations téléphoniques, télématiques ou directes. Elle l’a jugé d’abord dans le cas de l’interception par des victimes de persécutions téléphoniques du « corps des délits » au motif qu’entièrement dédié à l’enregistrement d’une infraction pénale ce comportement n’atteignait pas l’intimité de la vie privée. L’argument peut convaincre sur le strict terrain de l’atteinte à la vie privée mais ne répond nullement à l’exigence d’une fiabilité de la preuve qui n’existe pas quand un simple particulier enregistre ce qu’il veut, quand il veut, comme il le veut (ou le peut). Il en est de même de la jurisprudence qui justifie, au nom des droits de la défense, le fait qu’une partie civile se procure illicitement les moyens de cette défense. Qu’est-ce qui garantit que la personne qui produit des éléments qu’elle a appréhendés sans contrôle n’a pas fait un choix dans ceux qui étaient disponibles pour ne garder que ceux qui soutenaient sa thèse ?
La même solution a été ensuite reprise à propos d’une partie civile « enquêtant » en cours de procédure (et qui plus est, à la demande des policiers chargés de l’affaire) et qui produisait l’enregistrement d’une conversation de longue durée avec le suspect pendant, après et peut-être même pendant qu’ils entretenaient des relations sexuelles. Outre le même grief de non-fiabilité (attesté ici par un rapport d’expertise acoustique), l’atteinte à l’intimité de la vie privée était patente.
La même justification par la qualité de victime enregistrant une infraction pénale a été encore retenue par la Chambre criminelle à propos d’un policier ayant enregistré en enquête de police, une conversation qu’il avait eue avec un suspect lui ayant fait des offres de corruption. Si la fiabilité et l’absence d’atteinte à l’intimité de la vie privée peuvent être ici admises, la justification par la qualité de « victime » est ridicule, la victime d’une infraction de corruption de policier n’étant pas le policier qui n’en est que le moyen mais la collectivité publique.
Enfin, le procédé est aujourd’hui justifié en ce qui concerne des enregistrements réalisés par un tiers « dans l’intérêt » d’une personne qu’il estimait victime d’infractions et qu’il souhaitait défendre, hypothèse qui réunit tous les défauts de la méthode alors surtout que les propos enregistrés étaient une conversation entre un avocat et son client.

Quelles sont, dans ces conditions, les chances pour M. Benalla d’obtenir l’annulation qu’il demande ? Elles sont minces, à moins que la Chambre criminelle ne veuille bien se rendre compte du caractère indéfendable de sa position.
On a pu nourrir quelques espoirs lorsque l’Assemblée plénière de la Cour de cassation a annulé le 7 janvier 2011 une procédure commerciale au cours de laquelle l’une des parties avait obtenu une preuve de manière illicite ; que les chambres civiles ont adopté le même point de vue et que la Chambre criminelle a invalidé le dépôt d’un enregistrement fait par un particulier au motif que les agents publics avaient été associés au mécanisme tout au long de son déroulement. Elle empêchait ainsi la collusion entre des agents publics qui feraient faire par un particulier quelque chose qui n’entre pas dans leurs pouvoirs mais la déloyauté privée pure demeurait admise. Malheureusement, ce qui demeure incompréhensible, un arrêt de 2015 de l’Assemblée plénière statuant en matière de droit privé semble être revenu sur sa position de 2011 et un autre arrêt statuant, cette fois en matière pénale, a affaibli la dernière position de la Chambre criminelle en relevant que les juges du fond sont libres dans leur appréciation sur le point de savoir s’il y a eu ou non collusion entre les agents publics et les particuliers rassemblant des preuves. Enfin le Conseil constitutionnel lui-même est entré dans la danse même si sa décision rendue le 4 décembre 2013 à propos de la loi du 6 décembre 2013 reste ambiguë.
Dans une décision concernant les articles 37 et 39 de la loi 2013 qui autorisent les administrations fiscales et douanières à exploiter toutes les informations qui leur parviennent, même si elles sont d’origine illicite, le Conseil a formulé une réserve d’interprétation disant que cette possibilité ne sera pas ouverte quand les pièces ou documents concernés auront été obtenus par une autorité administrative ou judiciaire dans des conditions ultérieurement déclarées illégales par le juge. Cela semble confirmer que la fraude commise par un particulier est considérée comme normale du point de vue probatoire. Mais d’un autre côté, la même décision a annulé les articles 38 et 40 de la même loi qui autorisaient les mêmes administrations à se prévaloir de documents illicites pour solliciter du juge un droit de perquisition sans distinguer selon que l’origine illicite était imputable à l’administration ou à un particulier ce qui laisse subsister une marge de doute.

En clair (si l’on peut dire) la jurisprudence de la Chambre criminelle considère que l’illégalité et donc la déloyauté d’une preuve n’altère pas la force probante de l’élément fourni dès lors qu’on est certain qu’il n’émane pas d’agents publics et cela quelles que soient les autres circonstances de l’appréhension de cet élément.
Mais on trouve dans la jurisprudence des autres formations de la Cour et du Conseil constitutionnel des décisions qui contredisent cette jurisprudence.
Le moment n’est-il pas venu pour la Chambre criminelle de se rendre compte que sa position n’est pas défendable ?

MORT DE LA THEORIE DE LA PEINE JUSTIFIEE ???

Depuis quelques semaines, les rubriques de procédure pénale des revues classiques bruissent de murmures aux termes desquels une vénérable vieille compagne de route de la Chambre criminelle de la Cour de cassation, connue sous le nom de Théorie de le peine justifiée aurait été abandonnée dans les épaves juridiques par la même Chambre criminelle.

Et plusieurs praticiens m’ont contactée directement pour connaitre mon avis.

Compte tenu de l’importance de la question et du fait qu’une nouvelle édition de ma procédure pénale n’est pas prévue avant quelques temps, j’estime pouvoir répondre ici.

Je vais cependant devoir encore une fois (la 2ème ou la 3ème ?) présenter des excuses à ceux qui suivent ce blog pour se tenir informés sans trop de prise de tête de l’actualité pénale. Ici on va battre les records précédents de technicité. Mais pour tenter de maintenir une balance, je préviens tout de suite les juristes que je ne donnerai pas des références qui sont accessibles partout.

 

Depuis le début du XIXe siècle (on a l’habitude faire remonter cette jurisprudence aux années 1830), la Chambre criminelle de la Cour de cassation a adopté une position prétorienne selon laquelle elle peut rejeter les pourvois formés devant elle pour des décisions rendues sur le fond, même si les décisions déférées sont erronées, du moment que l’erreur commise n’a pas eu d’incidence sur la peine prononcée. Elle estime, en effet, que la peine qui est prononcée par la décision annulable étant la même que celle qui aurait pu l’être, sans l’erreur de droit commise, la décision critiquée n’a pas porté préjudice au plaignant qui n’a donc pas intérêt à agir : une condamnation à un an d’emprisonnement pour escroquerie est justifiée même si les faits constituent un vol car la peine d’un an aurait pu être prononcée sous cette qualification correcte. La Cour de cassation se borne donc, dans ce cas, à redresser l’erreur commise et à rejeter le pourvoi sans cassation ni renvoi.

Cette jurisprudence s’est assise sur deux articles (411 et 414) du Code d’instruction criminelle regroupés à l’identique dans l’article 598 du Code de procédure pénale et selon lequel l’annulation doit être évitée en cas d’erreur « dans la citation du texte de loi ». Il est clair, qu’est seule envisagée ici, l’erreur matérielle commise dans la citation de la loi (remplacement d’un numéro d’article par un autre) et non les erreurs de fond. Mais la Chambre criminelle ne s’en est jamais tenue là. Elle rejette, en effet, non seulement les erreurs de qualification que nous avons utilisées comme exemple, mais aussi (et ce ne sont que quelques exemples) les confusions de rôle entre les co-auteurs et complices ou encore les erreurs commises dans des poursuites sur qualifications multiples ou des circonstances aggravantes multiples du moment qu’une d’entre elles, au moins, correspond à la peine prononcée ou encore si l’erreur de qualification a profité à la personne poursuivie en lui faisant attribuer une peine inférieure à celle encourue sur la qualification exacte.
Pour que la chambre criminelle casse un arrêt rendu sur le fond il faut donc une erreur de qualification ou s’attachant aux faits ou aux personnes et ayant eu une influence sur les limites de la peine.

Si l’on met de côté l’intérêt, jamais négligeable, de la réduction du contentieux, la théorie de la peine justifiée n’a que des défauts ce qui fait qu’elle s’est exposée de tout temps à de graves critiques unanimes (ce qui est rare) de la doctrine pénaliste (y compris, parfois, nous allons y revenir, celle émanant de magistrats). Une première remarque s’impose : pour avoir résisté à cette déferlante depuis cent quatre-vingts ans, il faut avoir une solide santé.

La première critique que l’on peut faire est que la théorie n’a pas la moindre base textuelle sérieuse. La seconde, traditionnelle de tout ce qui est jurisprudentiel, est l’incertitude et la tendance à l’extension bien compréhensible dans la mesure où la Cour de cassation, inventeur du système, en est aussi le bénéficiaire. La troisième est de confondre intérêt de droit et immédiat et intérêt de fait et à plus long terme. Même si une erreur de qualification est, en droit, sans influence immédiate sur la peine qui pouvait être prononcée, il est inexact de dire qu’il est, en fait, sans intérêt, d’être condamné sous telle ou telle qualification qui peut avoir une connotation sociale variable et particulièrement pour une infraction génériquement plus grave (un délit) que celle réellement commise (une contravention). Pis encore, il ne peut être sérieusement dit qu’il est indifférent d’être condamné pour une seule infraction ou pour plusieurs. De plus, la solution n’est pas, quoiqu’on en dise, sans effets juridiques défavorables car la décision jugée conforme, grâce à la théorie de la peine justifiée, voit son pourvoi rejeté et acquiert donc l’autorité de la chose jugée. Les qualifications retenues, pour fausses qu’elles soient, n’en doivent pas moins avoir leurs effets habituels en termes d’incapacité et de récidive, par exemple
.
Pour répondre à ces critiques, et dans un premier temps, la Cour de cassation s’est efforcée quelquefois (et très vite: 1837, 1847) d’inclure dans son arrêt de rejet une disposition selon laquelle l’arrêt dont le pourvoi était rejeté n’entraînerait aucune conséquence d’aggravation (notamment en matière de récidive). Mais il s’agissait là d’un vœu pieux qui n’avait pas plus de base sérieuse que le raisonnement qui y avait conduit et ne pouvait donc s’opposer au jeu normal de l’autorité de la chose jugée accordée à une décision devenue définitive.

Jusqu’à il y a une quinzaine d’année, aucune question ne se posait sur l’application d’une jurisprudence que personne n’avait réussi à abattre. Il est vrai qu’il se pose aujourd’hui cette question.

L’Assemblée plénière de la Cour de cassation, qui est censée avoir une autorité particulière et être suivie par les décisions postérieures des chambres statuant seules, a rendu en 2005 une décision prononçant une cassation pour le tout dans une espèce où une seule déclaration de culpabilité était irrégulière et alors que d’autres, retenues à la charge de la même personne, justifiaient la peine prononcée. Elle rejetait donc (mais sans le dire expressément) la théorie de la peine justifiée. Malheureusement pour la bonne compréhension du « revirement », la Chambre criminelle ne s’inclinait pas et rendait, en 2009, un arrêt qui ne s’explique que par la théorie de la peine justifiée. Enfin, en 2018, la Chambre criminelle, dans une situation de fait très comparable à celle de 2005, reprend la même jurisprudence.

Faut-il en conclure pour autant, comme le font certains commentateurs un peu pressés, que la Chambre criminelle a renoncé tacitement mais certainement à la théorie de la peine justifiée ?

Rien n’est moins certain.

D’abord parce qu’il est clair qu’aucun arrêt n’a expressément rejeté la formule.
Ensuite parce qu’il est aventureux de se contenter d’une attitude tacite sur une jurisprudence aussi ancienne et tellement répétée.
Encore parce qu’il ne faut pas oublier que celui (Maurice Patin) qui écrivait en 1936 dans sa thèse de doctorat consacrée à la peine justifiée « J’ai compris un jour qu’il y avait dans le principe…quelque chose de profondément inhumain qu’il n’est pas possible de ne pas prendre en considération…Il n’est pas démontré que l’abandon de la théorie de la peine justifiée soit de nature à énerver la répression, à multiplier le nombre des cassations dans des conditions telles que le bon fonctionnement de la justice criminelle en serait compromis », s’est bien gardé, une fois devenu Président de la Chambre criminelle (et quel président !) de toucher à la méthode et oh combien !
Enfin parce que, beaucoup plus récemment, la même Chambre criminelle a refusé par deux fois de renvoyer au Conseil constitutionnel des QPC qui critiquaient l’application de la théorie de la peine justifiée ce qu’elle n’aurait pas manqué de faire si elle avait véritablement voulu se débarrasser du problème.

La position la plus raisonnable consiste donc à attendre une décision formelle dans un sens ou dans un autre pour savoir ce qu’il en est et je ne peux donc que faire deux choses en conclusion:

1) Inciter les praticiens à ne pas renoncer à invoquer dans leurs écritures la théorie de la peine justifiée si elle peut être utile à leur défense : la morte remue encore beaucoup.

2) Tout en prenant acte de l’affreuse démagogie qui fait périodiquement réclamer que les textes de lois et les décisions de justice soient directement accessibles à tout un chacun (et que l’on verra sans doute refleurir, pour peu qu’il s’intéresse au droit et à la justice, dans le grand débat national), supplier la Chambre criminelle de la Cour de cassation qu’elle veuille bien, lorsqu’elle rend une décision de principe et surtout s’il s’agit d’un revirement sur près de deux siècles de jurisprudence, motiver ses décisions de façon telle que ses interprètes naturels comprennent ce qu’elle veut dire au lieu de se livrer à un « implicite très explicite (!) dont a cru devoir se fendre un commentateur magistrat dans une revue spécialisée à propos de la dernière décision.

LE MARRONNIER PENITENTIAIRE

Parmi ce que les journalistes appellent les « marronniers » de l’été surgit d’année en année le (s’il n’y en avait qu’un !) problème pénitentiaire et les journaux nous font l’inventaire de l’évasion digne d’un film hollywoodien de Rédoine Saïd, de celle moins spectaculaire mais plus triste des deux frères pieds nickelés de la prison de Colmar (dont l’amateurisme est démontrée par leur reprise rapide) qui n’a pourtant pu se réaliser que parce qu’une alarme n’a pas fonctionné et de celle d’une « détenue » qui l’était sans barreaux mais dans une cellule tout de même pourvue d’une fenêtre à sa taille.

Mais il ne s’agit que d’arbres qui cachent la forêt et beaucoup plus préoccupants, parce que moins spectaculaires mais quotidiens sont les atteintes au personnel pénitentiaire et surtout, sans qu’on puisse sérieusement le reprocher au dit personnel, compte tenu de ses conditions de travail, le laxisme de la surveillance à la fois matériel et institutionnalisé.

Car il ne faudrait pas se dissimuler que si Redoine Saïd a pu s’échapper au rythme d’un travail de commando, c’est parce qu’il y avait eu une longue mise en place et donc d’abondantes communications interdites ou non surveillées. Et si, dernier en date des avatars pénitentiaires, l’ineffable Booba peut après avoir « foutu le bordel » (je ne fais qu’utiliser une formule du Président de la République) à l’aéroport d’Orly en gênant un nombre considérable de voyageurs et de commerçants, parader devant ses suiveurs des réseaux sociaux c’est parce qu’il possède en prison un téléphone portable qui ne devrait pas y être.

Car identifier les problèmes est une chose ; savoir comment y remédier en est une autre. Et de ce point de vue l’imagination des responsables comme des politiques est bien limitée.

Tout le monde pointe l’insuffisance du parc pénitentiaire et épilogue à longueur de colonnes sur le nombre de constructions de nouvelles places nécessaires et promises par tel ou tel en campagne électorale avant d’être réduit ou annulé par la suite. Il est bien difficile de contester, sur le fond, cette analyse, mais en admettant que ce soit utile, il ne faut pas oublier que la construction d’une prison demande un délai de 5 ans une fois la décision prise. Doit-on se satisfaire de la situation actuelle pendant ce délai, qui n’a pas encore commencé à courir, ou ne faut-il pas rechercher des moyens moins spectaculaires mais plus efficaces de pallier certains problèmes ?

C’est ce que prétend faire le Garde des Sceaux qui entend régler le problème pénitentiaire en n’incarcérant plus ou en tout cas beaucoup moins et l’on nous ressort la panoplie des peines de substitution.
Je n’ai personnellement rien contre la plupart d’entre elles une fois entendu que j’aimerais que nous cessions de nous ridiculiser avec des « rappels à la loi » (est-il bien utile de rappeler à qui que ce soit, qu’il ne faut ni porter atteinte à l’intégrité corporelle de son voisin, ni lui voler son bien, ni abuser de sa propre situation pour se remplir les poches, etc… etc… ?) ; des stages de sensibilisation (que fait-on dans un stage de sensibilisation à l’achat d’actes sexuels – Sic ?) et cerise sur le gâteau avec une « sanction »-réparation. Étant donné que tout fait quelconque de l’homme qui cause à autrui un dommage oblige celui par la faute duquel il est arrivé à le réparer, « condamner » quelqu’un à réparer le préjudice causé par son infraction revient à le déclarer coupable et à le condamner à rien.
Pour le reste, les exécutions de peine en milieu libre ne peuvent certainement pas être utilisées d’une façon générale. Le port d’un bracelet électronique n’empêche personne d’organiser, de diriger et de profiter de la commission par d’autres de toutes les sortes d’infractions imaginables et ne gêne en rien du tout la commission de certaines d’entre elles comme le trafic de drogue, par exemple (ce sont les clients qui se déplacent). Nous en revenons éternellement au problème que « le » délinquant n’existe pas et qu’il convient de distinguer, la distinction qui a ma faveur étant celle des infractions qui atteignent ou menace l’intégrité d’autrui et des autres, seule la première me paraissant relever de la prison mais toutes celles qui appartiennent à la catégorie. Or, d’une part, les aménagements de peine ne sont pas juridiquement limités aux infractions autres que de violence, ce qui devrait être fait et, d’autre part l’expérience prouve qu’ils sont, en pratique plutôt appliqués aux auteurs de ces infractions-là et notamment aux auteurs de vols, y compris lorsque ceux-ci ont été commis avec une violence surajoutée à celle qu’ils constituent déjà en eux-mêmes (Voir, sous ce Blog, « Attention vol »).
L’utilisation des alternatives à la poursuite, les procédures rapides, le jugement à juge unique, la correctionnalisation, l’aménagement des peines et leur allègement, quand il arrive qu’il en soit prononcé, devraient être exclus pour les infractions de violence au moins à partir d’un certain nombre de commissions de celles-ci. Compte tenu de leur passé, je persiste à ne pas comprendre comment Lahouaiej Boulhel, auteur du massacre de Nice et Amedy Coulibaly de celui du supermarché pouvaient être en liberté au moment de leurs exploits. Or les peines de substitution sont le « remède » que les projets de réforme semblent privilégier et sans les distinctions qui seraient utiles.

La construction de prisons étant souhaitable mais trop longue et les moyens de ne pas faire entrer ou de faire sortir les délinquants de prison devant être utilisés avec discernement, devons-nous nous résigner devant la situation actuelle ? Non car il existe au moins deux moyens, faciles à mettre en œuvre et peu couteux à réaliser, qui arrangeraient déjà pas mal de choses.

Le premier consiste, au lieu de se lamenter contre l’usage omniprésent de la drogue en prison, celui des téléphones portables en multipliant, à grands frais des brouilleurs toujours en retard d’un train sur l’évolution de la technologie et de tous autres objets dangereux et interdits à faire que tout ce qui est indésirable en prison n’y entre pas. La méthode, simple, consiste, d’abord, à rétablir ce qui n’aurait jamais dû être supprimé, au moins d’une façon quasi systématique : les parloirs sans séparation. Ajoutons que la méthode qui pourrait ne permettre la communication que par le biais d’interphones permettrait un enregistrement des conversations et faciliterait grandement le travail du renseignement pénitentiaire même quand on n’a pas le temps d’écouter en temps réel. Subsidiairement il faudrait limiter la possibilité de recevoir des colis à celle de leur fouille effective.

Le second consisterait à régler la question obsédante des transferts de détenus source d’un « sur »travail et de toute sorte de troubles et de violences. La patate chaude des escortes qui nécessitent plusieurs hommes qui pendant qu’ils font cela ne font pas autre chose (sans compter les risques d’évasion et d’atteinte au personnel) est régulièrement échangée par la police, la gendarmerie et la pénitentiaire. Il semble actuellement résolu « en faveur » de la pénitentiaire avec la création d’un corps spécifique, mais il faudrait tout de même prendre conscience que l’on est au XXIe siècle et cesser au maximum de faire sortir les détenus de prison sans raison impérieuse notamment durant la phase préparatoire de la procédure. Etant donné ce qu’est la technologie, il n’y a aucune raison d’autoriser les personnes détenues à refuser de participer à la procédure par la voie de la télétransmission. Rien n’empêche les avocats de voir librement leurs clients en prison, ni d’être présents à leurs côtés durant les auditions à distance à leur choix en détention ou auprès du juge et la méthode ne porte donc en rien atteinte à la liberté de la défense. La seule présence physique qui s’impose, lorsqu’elle est souhaitée par les intéressés, est celle à l’audience de jugement. Toutes les autres pourraient être supprimées avec l’économie des frais et des risques que représentent les transferts et la possibilité de rendre les « rangers » pénitentiaires à leur vocation première qui n’est pas de promener mais de garder.

Ce n’est pas là, une panacée mais ce ne serait tout de même pas négligeable pour contenir les dégâts et les risques que font courir nombre de détenus à la paix publique, au personnel pénitentiaire et aux autres détenus.

LA DOCTRINE PARTISANE N’EST PAS DE LA DOCTRINE (Réponse à l’éditorial du Recueil Dalloz n° 16 de 2018)

Lisant avec un certain retard l’éditorial du n° 16 du Recueil Dalloz et dans un tel état de fureur qu’à mon âge il pourrait produire des résultats regrettables (pour moi… j’ignore ce qu’éprouveraient les autres des malheurs susceptibles de m’atteindre), j’y réponds tout de suite car il est indispensable que cette fureur sorte.

On me dira que l’idéal serait de demander à Dalloz de publier cette réaction. Mais, d’une part, elle ne répond en rien au « droit de réponse » du Droit de la presse et, d’autre part, compte tenu de l’état d’esprit de plus en plus répandu dans des revues que tout le monde considéraient jusqu’à présent comme « scientifiques », j’ai peu de chance d’obtenir satisfaction (relire, une fois de plus l’éditorial de ce Blog et aussi l’éditorial en question pour être informé).

Intellectuel écrivant je ne peux pas être soupçonnée de ne pas être attachée à la liberté d’expression. Je trouve tout de même regrettable qu’une Revue laisse injurier dans un éditorial une grande partie de ses lecteurs et, en plus, deux d’entre eux, nommément cités, et qui appartiennent au nec plus ultra de la doctrine juridique française, par quelqu’un dont je n’avais pas l’heur jusqu’à présent de connaitre le nom et les travaux. Je laisse à Pierre Avril et Jean Gicquel le soin de défendre leur honneur et j’espère qu’ils le feront (à moins qu’ils n’estiment que tout ce qui est excessif est insignifiant), mais je souhaite pouvoir être en état de défendre celui d’une doctrine à laquelle je suis honorée d’appartenir.

Monsieur Chazal accuse Pierre Avril et Jean Gicquel d’avoir publié un article au Figaro pour défendre François Fillion alors qu’ils avaient été consultés par celui-ci sur la régularité de sa situation. Par là il entend que les professeurs consultés déforment le droit pour faire plaisir à ceux qui les paient et qu’en publiant, ensuite, la teneur de leurs travaux, ils manquent à l’honneur des professeurs des facultés de droit en prenant des positions partisanes et en publiant ce qu’ils avaient écrit « sur commande ».

Ce pauvre Monsieur Chazal ne comprend décidément rien à rien.

I . Qu’est-ce qu’une consultation ?

C’est un avis objectif (OBJECTIF) appliquant le droit positif à un cas particulier.

J’ai donné beaucoup de consultations et rendu quelques rapports officiels. Je n’ai jamais rien écrit « sur commande ». Quand on me demande une consultation je réponds au demandeur que je suis incapable d’avoir une opinion sur un dossier tant que je ne l’ai pas lu et que, par conséquent, je ne lui promets nullement que ce que je vais écrire corresponde à ce qu’il souhaite. Je suis bien convaincue que la moitié des consultations que j’ai données ne correspondait pas du tout à ce que voulait le demandeur et qu’il en a fait des cocottes en papier. Cela ne me concerne nullement, l’intéressé était prévenu et mon honneur est sauf : je ne travaille pas « sur commande ». J’ai du mal à croire que d’autres de mes pairs le fassent.

Quand on me demande quel est mon bien le plus précieux je réponds que c’est ma réputation scientifique. Il faudrait être inconscient pour mettre celle-ci en danger pour quelques centaines, milliers et même dizaines de milliers d’euros, de même que pour des affinités politiques ou autres. Je défie toute personne de trouver la moindre faille entre les consultations que j’ai pu donner et ce que j’ai publié dans des articles ou livres scientifiques. Et je suis bien convaincue qu’il en est de même de la quasi-totalité de la profession. Si ce qu’il exprime est la conception de cette profession qu’a Monsieur Chazal c’est infiniment triste pour lui et pour elle.

Je sais que Monsieur Chazal déclare qu’il ne croit pas à la neutralité de la doctrine, pense que les opinions des auteurs influencent nécessairement leurs analyses et regrette seulement un mélange des genres. L’ennui c’est que c’est lui qui mélange. Le professeur des facultés de droit est un citoyen comme les autres qui a le droit d’avoir des opinions, philosophiques, idéologiques et politiques et de les exprimer dans les formes qu’elles impliquent (le droit de vote, par exemple ou des comités de soutien). Le Professeur des facultés de droit, quand il enseigne ou publie, enseigne le droit positif qui ne se prête, à aucune distorsion. S’il en modifie l’exposé pour le faire coller à ses opinions, ce n’est plus un professeur des facultés de droit, c’est un militant ; les étudiants le savent très vite et lui accordent, par leur absence à ses cours, l’intérêt qu’il mérite. Enfin, le professeur des facultés de droit peut, dans ses cours et dans ses travaux et après avoir exposé le droit positif, critiquer celui-ci et proposer des réformes, mais la distinction est alors parfaitement claire et ne se prête à aucun mélange des genres.

II. Que peut-on faire après une consultation ?

Élevée au monde du droit par Robert Vouin, j’ai toujours appliqué la méthode qui était la sienne et qu’il m’avait recommandée.
Chaque fois que j’ai été consultée dans une affaire qui a donné lieu, ensuite, à une décision de justice, j’ai toujours annoté la décision en question. C’est ce que Monsieur Chazal considère comme intellectuellement malhonnête alors que nous y voyions Robert Vouin et moi, le summum de l’honnêteté intellectuelle. Quelle meilleur moyen existe, en effet, de montrer à la communauté scientifique que ce que l’on a écrit dans une consultation on ne l’a pas fait pour faire plaisir à quelqu’un qui vous était cher ou qui vous avait payé pour le faire, mais qu’on y croit, au point de le publier sous son nom et son titre en destination de la communauté de ses pairs ? C’est ce qu’ont fait Pierre Avril et Jean Gicquel même si le Figaro n’est pas une revue scientifique (distinction de plus en plus floue depuis que les revues dites « scientifiques » ce sont mises à faire de la politique) ce qui ne modifie en rien le principe.

Après de longues années de pratique l’article de Monsieur Chazal aura eu au moins l’intérêt de me faire comprendre le sens de la réflexion que m’ont parfois faites des magistrats rencontrés çà et là et selon laquelle « vos consultations, on les lit » avant d’ajouter « ce n’est pas le cas de tout le monde ». Il faut, hélas en conclure, que le point de vue de Monsieur Chazal n’est pas entièrement infondé. Espérons que même en l’ajoutant à la liste, il demeure fortement minoritaire.

CONFUSIONS SUR L’AGE ET LA SEXUALITE

Cela fait déjà plusieurs semaines qu’il ne se passe pas de jour sans qu’un media ne s’interroge doctement sur ce que doit être l’âge d’une prétendue majorité sexuelle qui serait celui au-dessous duquel l’auteur d’une infraction sexuelle en serait automatiquement présumé coupable parce que la victime n’aurait pas pu consentir.

Cette façon de présenter les choses témoigne d’un confusionnisme peut être pardonnable pour des non-juristes mais qui, hélas n’est pas non plus étranger à certaines personnes qui prétendent l’être.

Si nos sociétés développées ont jugé utile de spécialiser les diverses branches de leur droit, c’est parce que celles-ci doivent répondre à des objectifs particuliers. Dans cette perspective la question posée intéresse le droit pénal dont, malheureusement, on tend de plus en plus à ignorer ou nier l’objectif social spécifique, ce dont la question ici posée fournit un éclatant exemple.

Le droit pénal n’est pas fait pour protéger les victimes et cela d’autant moins que nombre d’infractions pénales atteignent directement l’ordre public et ne sont pas susceptibles de faire des victimes individuelles, mais pour traiter le cas des coupables : les punir, neutraliser leur dangerosité et, autant que fait se peut, éviter qu’ils ne recommencent. La protection des victimes privées, s’il y en a, dans le cadre de l’infraction considérée, relève naturellement d’une impérieuse nécessité mais elle doit être traitée par les branches du droit dont c’est la vocation, c’est-à-dire, selon les cas, le droit civil de la responsabilité civile, de l’état des personnes ou de la famille ou le droit de l’aide sociale.

Dans le cadre des infractions sexuelles, la question de l’âge à considérer n’est donc pas celle de savoir s’il existe une majorité sexuelle au-delà de laquelle les mineurs pourraient avoir librement les relations sexuelles qu’ils veulent avec qui ils veulent. La question de la fixation d’une majorité relève du droit civil de l’état des personnes et elle ne varie pas selon l’activité considérée : scolaire, sportive, artistique, politique, etc… et sexuelle. Un mineur de dix-huit ans n’a pas le droit d’avoir une activité sexuelle, quelle qu’elle soit, si le titulaire de l’autorité parentale n’y consent pas expressément ou tacitement. Des parents peuvent interdire toute activité sexuelle à leur enfant mineur de dix-huit ans et prendre toutes les dispositions légales pour l’en empêcher si l’enfant ne parait pas adhérer à cette façon de voir les choses : le mettre en pension, l’éloigner, contrôler son courrier, etc… Et si quelqu’un qui sait que les parents d’un mineur de dix-huit ans sont opposés à ce que leur enfant ait des relations sexuelles, en a ou continue d’en avoir avec lui, il commet une faute qui engage à leur égard, sa responsabilité civile.
Il faut donc cesser d’invoquer une majorité sexuelle différente de la majorité civile et qui n’existe pas.
Ce qui amène les non-juristes à soutenir cela est que les actes de nature sexuelle non violents et qui ne sont pas le fait d’une personne ayant autorité ne sont pas incriminés s’ils sont commis sur un mineur de plus de quinze ans. Cela ne signifie pas, cependant qu’un mineur de plus de quinze ans a le droit d’avoir des relations sexuelles parce qu’il serait sexuellement majeur, ce qu’il n’incombe pas au droit pénal de décider, mais que dans le cadre de sa vocation propre (déterminer qui est au non socialement dangereux) le droit pénal estime que la personne qui a des relations sexuelles normales et consenties avec un mineur de quinze à dix-huit ans ne présente pas un danger social suffisant pour son comportement constitue une infraction pénale. On ne voit aucune véritable raison de modifier cela. Surtout dès lors que les parents peuvent en décider autrement.

La question qui se pose dans le droit pénal des infractions sexuelles est tout autre et dépend de la définition de ces infractions et de l’opposition classique entre les agressions et les atteintes sexuelles. L’agression sexuelle est le rapport sexuel imposé par la violence, la contrainte, la menace ou la surprise qu’il vaudrait mieux, d’ailleurs, définir comme l’acte de nature sexuelle auquel la victime n’a pas consenti. Elle constitue un crime (viol) ou un délit grave (agression sexuelle). L’atteinte sexuelle est un acte de nature sexuelle qui n’est pas imposé. Il est punissable moins sévèrement que l’agression s’il est commis sur une victime de moins de quinze ans et, sauf circonstances particulières, ne l’est plus au-delà de cet âge.
La question qui a été la plus controversée, dans les dernières années, quant à l’absence de consentement de la victime, a été celle de l’influence que l’âge de celle-ci est ou non susceptible d’exercer sur un éventuel consentement, autrement dit, comment se fait la distinction entre agression sexuelle et atteinte sexuelle quand la victime est mineure de quinze ans.
Dans cette perspective et selon le bon sens, il conviendrait de distinguer. Si l’enfant est hors d’état de comprendre la portée de ses actes, on doit considérer qu’il ne peut y consentir. Cette considération ne dépend pas d’un âge préfixé mais d’une appréciation de la situation de fait, quant au discernement de l’enfant. Si l’enfant ne peut pas comprendre ce qu’est la sexualité, l’absence de consentement de sa part est automatiquement établie et l’acte commis à son égard est réputé violent et constitue donc une agression. Dès que l’enfant est en mesure de comprendre ce qu’il fait, son âge ne constitue plus, à lui seul, l’absence de consentement. Il faut, pour retenir une agression sexuelle, établir une contrainte qui doit alors être fondée sur des circonstances de même nature que s’il était adulte. A défaut l’auteur des faits ne peut se voir reprocher qu’une atteinte sexuelle.
La jurisprudence avait, d’abord admis que l’absence de consentement résultait de plein droit de l’âge des mineurs victimes lorsque celui-ci était suffisamment peu élevé pour que les enfants ne puissent avoir aucune idée de ce qu’est la sexualité ce qui les rendait incapables de réaliser la nature et la gravité des actes qui leur étaient imposés et, par conséquent d’y consentir. Puis, plusieurs décisions de la Chambre criminelle, considérées par leurs commentateurs comme des décisions de principe, sont venues assurer, au contraire, que l’absence de consentement ne peut être déduite du seul âge des victimes et qu’il fallait dans tous les cas établir la violence, la contrainte, la menace ou la surprise. Cette position n’a cependant pas emporté l’adhésion des cours d’appel qui continuaient à considérer, avec un certain bon sens, qu’il n’y a pas de consentement possible, en pratique, pour des enfants de moins de six ans. La Chambre criminelle a, d’abord, semblé moins ferme dans certaines décisions où elle a validé des arrêts de renvoi en cour d’assises qui semblaient bien uniquement justifiés soit par l’âge de la victime soit par l’ignorance de celle-ci en matière de sexualité (cinq ans et demi), même si la Chambre criminelle croyait devoir s’en défendre dans la lettre de ses arrêts. Puis, elle a franchi le pas en jugeant que justifie sa décision la cour d’appel qui, pour déclarer un prévenu susceptible d’être coupable d’actes sexuels commis avec violence, contrainte, menace ou surprise sur trois mineurs âgés d’un an et demi à cinq ans, énonce que l’état de contrainte ou de surprise des victimes résulte de leur très jeune âge qui les rendait incapables de réaliser la nature et la gravité des actes qui leur étaient imposés. Au contraire, des âges compris entre onze et treize ans étaient jugés suffisants pour établir le discernement et donc le consentement et transformer l’agression sexuelle en atteinte sexuelle, les âges intermédiaires n’ayant pas été soumis à la jurisprudence.
Entendons-nous bien. Il ne s’agit pas de dire que les auteurs d’actes sexuels non violents commis sur des mineurs de onze ans ou treize ans ne commettent pas d’infractions pénales, mais que celles-ci sont réputées moins graves que si les victimes étaient inconscientes de la situation et ne constituent que des atteintes sexuelles.
Ce sont ces âges qui sont aujourd’hui l’objet de toutes les critiques certains proposant de réputer, par la voie légale, l’absence de consentement jusqu’à treize, voire quinze ans et donc de retenir systématiquement l’agression sexuelle sans s’interroger sur le discernement de la victime dès lors qu’elle a moins que cet âge.

Ce point de vue peut se comprendre, mais à condition, une fois encore, de resituer convenablement le problème compte tenu de l’objectif du droit pénal. La vraie question n’est pas, en effet, de savoir si une victime mineure peut ou non consentir à avoir des relations sexuelles mais celle de savoir jusqu’à quel âge de la victime une personne qui a des rapports sexuels avec un mineur présente une dangerosité particulière qui doit faire réputer l’infraction commise par elle plus ou moins grave.
Or et la chose est suffisamment peu courante pour être relevée : tous les criminologues sont, pour une fois, d’accord pour considérer que cet âge se situe à treize ans. On peut donc se déclarer favorable à une modification des normes légales actuellement retenues et réputant désormais agression tout acte sexuel commis sur un mineur de treize ans, mais certainement pas comme on s’apprête à le faire.
Il est indispensable de distinguer, dans leur définition, les agressions sexuelles sur adultes ou sur mineurs. Rien n’est à modifier en ce qui concerne les adultes, si ce n’est la précision que les articles actuels du Code pénal ne concernent désormais plus que les victimes de plus de treize ans. Il faut ajouter un article du Code spécifique aux mineurs de treize ans et précisant que tout acte de nature sexuelle est considéré comme une agression dès lors qu’il est commis sur un mineur de cet âge. Il faut préciser que les atteintes sexuelles concernent les mineurs de treize à quinze ans et conserver le régime actuel pour les mineurs de plus de quinze ans.
Mais il faut cependant être bien conscient de ce que l’on fait. Même si l’on reprend le problème comme il doit être pris, c’est-à-dire par rapport à l’auteur des faits, il n’en demeure pas moins que réputer agression sexuelle tout acte commis sur un mineur de treize ans constituera une présomption de culpabilité au-dessous de cet âge et que la Cour européenne des droits de l’homme n’aime pas ces présomptions et ne les admet que jusqu’à une preuve contraire dont on voit mal ici ce qu’elle pourrait être.