François Fillon… Comment dire ? …ASSEZ

Il est tellement évident pour quelque juriste, digne de ce nom que ce soit, que l’affaire montée contre François Fillon est une baudruche vide de tout sens, que la première réaction consiste à hausser les épaules et à la reléguer d’un revers de main dans les questions sans intérêts.

Il est cependant difficile, quand on a consacré sa vie à enseigner, défendre et promouvoir le droit, de supporter longtemps de le voir instrumentaliser encore et encore au profit des plus basses besognes politiciennes.

Et arrive le moment où l’on ne peut s’empêcher de hurler ASSEZ !

Rien, absolument rien ne tient juridiquement dans cette lamentable (au sens médiatique du terme) affaire et on le montre simplement en prenant les questions les unes après les autres.

I. L’infraction de détournement de fonds publics.

En employant son épouse et ses enfants comme attachés parlementaires François Fillon se serait rendu coupable de détournement de fonds publics.

Il existe un grand nombre d’infractions qui sont susceptibles d’être reprochées à des agents publics. Il n’existe, cependant, aucune liste générale définissant les agents publics susceptibles de les commettre. Chaque coupable possible doit être défini pour chaque infraction ou groupe d’infractions considérés en raison de leur variété. Deux catégories posent spécialement ce problème : les magistrats et les élus, notamment parce qu’ils ont un rôle particulier à jouer dans les institutions de la République. Il est admis que les uns et les autres ne peuvent se voir reprocher une infraction relative à un agent public que s’ils sont clairement énumérés par le texte d’incrimination en cause comme susceptibles de se la voir reprocher.

Lisons donc l’article 432-15 du Code pénal : « Le fait, par une personne dépositaire de l’autorité publique ou chargée d’une mission de service public, un comptable public, un dépositaire public ou l’un de ses subordonnés, de …détourner …des fonds publics ou privés…ou tout autre objet qui lui a été remis en raison de ses fonctions ou de sa mission, est puni… »
On observe immédiatement que les parlementaires ne sont pas cités. Le principe de la légalité interdit donc de leur appliquer cet article. Mais il y a plus : pour « détourner » des fonds, il faut (le texte le dit expressément) et cela relève du plus parfait bon sens, que ces fonds vous aient été remis. Or les assemblées parlementaires ne remettent aucunement à leurs membres les fonds destinés à payer leurs assistants. Ceux-ci bénéficient seulement d’un droit de tirage fixé pour eux et qu’ils engagent en signant des contrats de travail et en rédigeant des bulletins de paie. N’ayant jamais eu le maniement de quelques sommes que ce soit, ils seraient bien en peine de les détourner. Ce sont les services administratifs et financiers des Assemblées qui procèdent au paiement. C’est à eux d’effectuer les contrôles qui s’imposent avant paiement et s’ils paient c’est qu’ils n’ont remarqué aucune irrégularité.

Mais, nous dit-on, si le travail de l’épouse et des enfants de François Fillon était fictif, les choses changent et les services financiers des Assemblées ne pouvaient pas le savoir.

NON

Sur le plan pénal: 1) les parlementaire continuent à ne pas figurer parmi les personnes qui peuvent se voir reprocher l’infraction de détournement de fonds publics ; 2) ils continuent de ne pas avoir le maniement des fonds dont il s’agit et ne peuvent donc par les détourner.

Sur le plan de l’organisation des pouvoirs publics, deux de mes collègues, parmi les plus savants des publicistes ont déjà répondu dans la grande presse. Soutenir que des magistrats peuvent interroger un parlementaire sur ce qu’il fait des enveloppes de frais que son assemblée lui accorde spécifiquement pour exercer ses fonctions, c’est troubler gravement le dernier sommeil de Montesquieu.

Le principe de la séparation des fonctions fait de toute évidence obstacle à ce que des représentants du pouvoir (ou de l’autorité, c’est pareil) judiciaire puissent interroger un parlementaire sur la façon dont il exerce ses fonctions. Ce n’est pas que les parlementaires ne puissent jamais être poursuivis s’ils commettent des infractions, puisque lorsqu’ils le font ils ne se comportent pas en titulaires du pouvoir législatif. Mais interroger un parlementaire sur la façon dont il conçoit ses rapports avec ses électeurs, prépare la rédaction et le vote des lois ou rédige les questions écrites ou orales qu’il pose au gouvernement échappe, par principe, au contrôle du pouvoir judiciaire. Or c’est à cela que sont affectés les attachés parlementaires. Quoique Madame Fillon ait fait ou n’ait pas fait dans la Sarthe, il ne peut lui être posé aucune question à ce propos par un membre de l’autorité judiciaire car cela relève du travail législatif.
Si quelque chose m’a choquée dans l’attitude de François Fillon c’est qu’il se soit précipité pour demander à être interrogé par les enquêteurs et qu’il ait accepté que son épouse et ses enfants le soient. Etant entendu que je ne sais rien de ce qu’ils ont dit, j’espère qu’ils ont eu suffisamment de respect pour les institutions de la République pour se rendre aux convocations et, ensuite, refuser de répondre aux questions qui leur ont été posées. C’est la seule attitude qui était légitime. J’espère qu’elle a été suivie.

Que François Fillon estime utile d’exposer aux Français, lors de conférences de presse ou autres productions ce qu’il a fait ou pas fait est une chose. C’est de la politique et je ne me sens pas du tout concernée. Mais qu’il réponde à une enquête de justice sur sa façon de concevoir le travail législatif qui est le sien en est une autre qui me parait (et pas seulement à moi) inadmissible.

Terminons, enfin, en remarquant que le contribuable n’a rien perdu dans cette affaire. Malgré tout ce qu’on a cherché à lui mettre sur le dos, personne n’a prétendu que François Fillon avait engagé davantage que ce qui lui était octroyé par l’Assemblée Nationale ou le Sénat pour pouvoir à son assistance de parlementaire. Juridiquement titulaire de droits de tirage relatif à sa charge, il importe peu aux finances publiques qu’il ait, avec ces sommes recruté X ou Y et les ai fait travailler un peu plus ou un peu moins. La facture n’est pas plus élevée dans un cas que dans l’autre. Et si, comme tout parlementaire, ses électeurs estiment qu’il ne fait pas bien son travail, il n’y a qu’une sanction possible et elle est connue : ils ne le réélisent pas.

En admettant donc que le travail de Pénélope Fillon et des enfants du couple ait été fictif, ce que j’ignore complètement, mais que la France n’a aucun moyen juridictionnel de savoir, François Fillon ne peut certainement pas être poursuivi pour détournement de fonds publics.

II. La compétence du parquet national financier.

L’article 432-15 du Code pénal qui détermine le détournement de fonds public figure bien au 1° de l’article 705 du Code de procédure pénale définissant la compétence nationale des juridictions financières de Paris. Mais pas à n’importe quelles conditions. Il faut, pour que les juridictions financières soient compétentes, que les affaires concernées soient ou apparaissent « d’une grande complexité, en raison notamment du grand nombre d’auteurs, de complices ou de victimes ou du ressort géographique sur lequel elles s’étendent ». Et malgré le « notamment » la Chambre criminelle de la Cour de cassation estime qu’un juge d’instruction ne peut pas se dessaisir au profit des juridictions parisiennes pour un autre motif que ceux énoncés par l’article 705 (Crim. 8 oct. 2014, B. 201, le juge d’instruction avait jugé utile de se dessaisir au motif que l’instruction efficace de tels dossiers « passe par une concentration des affaires entre les mains d’une seule et même juridiction et qu’il convient, dans l’intérêt d’une bonne administration de la justice (de se dessaisir) »).

On cherche en vain dans l’affaire Fillon qui, si une infraction est commise, ne peut concerner que lui seul (et éventuellement le petit nombre des bénéficiaires) et n’être située qu’à l’Assemblée nationale puis au Sénat, donc à Paris, où sont « le grand nombre d’auteurs, de complices ou de victimes et le ressort sur lequel elle(s) s’étend(en)t » qui justifieraient la compétence des juridictions financières parisiennes.

L’incompétence des juridictions financières parisiennes est donc patente. Mais tout le problème est qu’il n’y a, pour le moment, aucun moyen de le faire constater. De ce point de vue, il est vrai, en effet, que le système de détermination des compétences respectives des juridictions de droit commun et de la juridiction financière (et cela n’a rien à voir avec François Fillon) est particulièrement tordu.

Si une instruction est ouverte, le passage du juge d’instruction normalement compétent à la juridiction parisienne ou inversement, du juge d’instruction financier parisien, saisi à tort, au juge d’instruction de droit commun donne lieu à une procédure particulièrement compliquée.

(Pour ceux qui ont le courage de lire. Les autres peuvent passer :
Quand une instruction a été ouverte devant une juridiction de droit commun, ce juge peut se dessaisir soit spontanément soit sur demande du ministère public. Le juge d’instruction avise les parties et les invite à faire connaître leurs observations. Le juge statue par voie d’ordonnance motivée rendue huit jours au plus tôt et un mois au plus tard à compter de l’avis donné aux parties qui bénéficient d’un délai de cinq jours, à dater de la notification de cette ordonnance, pour la contester. Si l’ordonnance n’est pas contestée, cinq jours après le moment où elle a été rendue, elle produit son effet (maintien ou transmission). Si les parties contestent l’ordonnance, elles forment un recours auprès de la Chambre criminelle de la Cour de cassation dans les cinq jours de la notification qui leur a été faite ou, si le juge d’instruction n’avait pas statué, dans le délai d’un mois. La chambre criminelle a huit jours pour statuer. Elle saisit librement le juge d’instruction qu’elle estime devoir agir « dans l’intérêt d’une bonne administration de la Justice ».
Quand le ministère public a saisi directement un juge d’instruction du pôle financier, celui-ci peut s’estimer incompétent spontanément (il pense qu’il ne s’agit pas d’une des infractions énumérées par les textes comme relevant de sa compétence) ou sur demande des parties. Il rend alors une ordonnance d’incompétence au plus tôt huit jours après avoir sollicité l’avis des parties qui n’avaient pas formé la demande. Cette ordonnance peut être déférée à la chambre criminelle dans les mêmes conditions et avec les mêmes effets que précédemment.)

Si le ministère public s’en tient au stade des enquêtes, il peut pratiquement faire ce qu’il veut du moment qu’il s’entend avec le ministère public normalement compétent (en l’espèce que le procureur national financier se soit entendu avec le Procureur de la République de Paris) à une condition, cependant, que le Procureur général de la Cour d’appel ait été mis dans la boucle (art. 705-4 C.P.P.) ce dont on n’a pas entendu parler.

Dans l’affaire Fillon l’incompétence des juridictions financières de Paris est donc certaine, mais tant que le procureur national financier s’en tiendra à la phase de l’enquête, il n’y aura aucun moyen de la soulever. Le moins que l’on puisse dire est que ce pouvoir donné à une des parties en cause (car le ministère public n’est qu’une des parties en cause) est tout à fait exorbitant. Il offre, en tout cas à ceux qui sont à l’origine de ce chaos un boulevard pour continuer à raconter n’importe quoi.

Et c’est l’autre bêtise faite par François Fillon : avoir déclaré qu’il renoncerait s’il était mis en examen. La mise en examen peut, à certains égards paraitre comme mettant en cause l’honneur de celui qui en est le sujet, mais elle a surtout l’avantage considérable de lui permettre de se défendre ce que François Fillon ne pourra pas faire tant qu’on en restera au stade d’une enquête dont lui-même et ses défenseurs ignorent tout. Espérons, si une mise en examen intervenait, malgré les obstacles à l’exercice de l’action publique que nous venons d’évoquer, qu’il saura le comprendre et revenir sur des déclarations pour le moins inadéquates.

III. La prescription.

Il est impossible ici de se prononcer avec certitude sans avoir accès au dossier. Mais quelques calculs simples peuvent tout de même être faits desquels il semble bien résulter qu’on ne voit pas comment, compte tenu des dates annoncées pour les différents faits reprochés, tout délit ne serait pas nécessairement prescrit.
Une fois encore, il s’agit de salir pour salir.

IV. La suite

Le juriste, qui n’en est pas moins citoyen a tout de même de quoi se poser des questions sur l’entourage du candidat en matière juridique.

Le magistrat qui aimait bien se présenter comme « le chef de son équipe juridique » est aussi le premier à l’avoir trahi et avec une célérité qui n’avait rien à envier à celle de Lucky Luke. Quant aux autres, ils donnent fâcheusement l’impression de patauger, au minimum d’avoir un certain retard à l’allumage et, enfin, de se complaire dans des détails qui n’ont rien de critiquable mais qui, c’est le moins qu’on puisse dire, ne renversent pas la table dans un domaine qui en aurait bien besoin. Ramener la majorité pénale à seize ans ? Pourquoi pas ? Mais cela ne fera, pas plus que l’ensemble de mesures de détails exposées dans le programme officiel, une réelle politique pénale avec une ligne de conduite qui ne peut pas être autre chose, en l’état de la délinquance en France, qu’une lutte déterminée contre la violence passant par l’ensemble des instruments propres à le faire : révision du droit pénal général, de la procédure pénale, de la définition des infractions, de l’exécution des peines et interrogation sur la répartition des moyens. Ce n’est pas tout que d’annoncer une augmentation des budgets de X millions. L’essentiel c’est de dire ce qu’on va en faire. Pour le moment, on ne voit pas très bien.

Et il reste la question fondamentale pour le citoyen, même juriste, celle de la hiérarchie des enjeux. On choisit un Président de la République pour la France en fonction de son expérience et de sa compétence, on n’instruit par un procès en béatification. L’avenir du pays doit-il dépendre du point de savoir si une dame et ses deux enfants ont mérité, un peu, beaucoup, passionnément ou pas du tout une certaine somme d’argent ?

JACQUELINE SAUVAGE : PERDANT ; PERDANT.

La procédure pénale est une mécanique et il est indispensable qu’elle le soit pour assurer que tous les citoyens ayant commis des actes comparables sont bien traités de la même façon.
Mais lorsqu’une mécanique traite de l’homme, il est aussi indispensable, pour conserver un aspect humain, qu’elle soit dotée de soupapes de sécurité pour se charger ce qui ne rentre pas dans le moule commun.
En procédure pénale, deux institutions jouent ce rôle. A l’origine de la poursuite pénale, le ministère public est chargé d’en apprécier l’opportunité, en sorte qu’il lui est loisible, même en présence d’une infraction qui semble effectivement commise, de ne pas la poursuivre s’il pense que cette poursuite, loin de rétablir l’ordre public, ce qui est sa vocation, ne ferait que le troubler davantage. A la fin de la procédure, le droit de grâce présidentiel permet de dispenser de l’exécution de la peine le condamné à l’égard duquel il parait que la mécanique s’est quelque part enrayée.

Outre l’unité de leur but, ces deux institutions ont en commun d’être les bêtes noires de la bien bienpensance pénale. Celle-ci, ayant peu d’idées, tient au petit nombre de celles qui sont les siennes et ne cesse de répéter que ces deux institutions sont le moyen offert aux puissants, par les possibilités de pression dont ils disposent sur l’ensemble des institutions, pour échapper aux conséquences de leurs actes. Toute personne moyennement intelligente comprend bien l’absurdité de semblables assertions compte tenu de la surveillance permanente dont l’institution judiciaire fait l’objet de la part de médias spécialisés.
Et dans le cas particulier de la grâce, on ajoute qu’elle porte atteinte à la séparation des pouvoirs en autorisant le pouvoir exécutif à s’opposer à l’autorité de la chose jugée par l’institution judiciaire. Ici l’argument est certain mais peut être combattu par un usage approprié de la mesure.

Précisément parce qu’ils sont menacés, le droit d’apprécier l’opportunité des poursuites et de faire grâce doivent être utilisés avec discernement par ceux qui en ont la charge et l’honneur.
En premier lieu, il s’agit de soupapes de sécurité ce qui suppose qu’ils soient peu utilisés. Il faut donc se féliciter de la disparition de l’habitude prise par nombre de présidents de la République de gracier, en masse, à l’occasion du 14 juillet, des centaines de détenus dont ils ignoraient tout, dans le seul but de désengorger les prisons à une époque de chaleur propice aux incidents.
En second lieu, leur usage doit être réservé à des cas particuliers clairement justifiés.
Enfin il faut que leurs titulaires soient bien conscients que tout mauvais usage de ces méthodes ne peut que réanimer la détestation comme toujours limitée mais bruyante dont elles font l’objet alors que leur nécessité est indispensable au bon fonctionnement de la procédure pénale, dans son ensemble.

Dans cette perspective, il est clair que la grâce accordée à Jacqueline Sauvage a tout faux.

En premier lieu, rien ne serait pire que de faire de Jacqueline Sauvage l’exemple de la lutte contre les violences domestiques.
Il est, d’abord difficile de comprendre et surtout d’excuser qu’elle ait elle-même supporté des années de mauvais traitements sans faire ce qu’il fallait, c’est-à-dire non pas tuer son compagnon mais s’adresser aux autorités de son pays dont c’est le rôle que de combattre semblables comportements. Quel peut bien être, désormais, l’efficacité du message des associations de lutte contre les violences domestiques lorsqu’elles s’efforcent, avec parfois bien du mal, de faire comprendre aux victimes qu’elles doivent dénoncer immédiatement les violences dont elles font l’objet ?
Mais il est surtout intolérable que Jacqueline Sauvage ait laissé ses filles faire l’objet de violences et de viols sans réagir. Cette attitude aurait, d’ailleurs été susceptible de qualifications pénales supplémentaires, sous réserve d’une éventuelle prescription dont il est impossible, sans le dossier, de savoir ce qu’il en était.
Enfin, il est évident que le droit et même le devoir de se défendre et de défendre les siens n’accorde pas un permis de tuer dans des circonstances de temps et de méthode qui excluent toutes le moindre fait justificatif.
Ce n’est certainement pas avec une grâce de cette nature qu’on peut espérer faire progresser la cause de la lutte contre les violences domestiques, ni défendre l’intérêt de l’institution appliquée.

Il est, en second lieu, parfaitement clair, que rien n’a dysfonctionné dans le traitement judiciaire de cette affaire et que l’atteinte ici portée à l’autorité de la chose jugée par la grâce accordée est patente et sans la moindre justification. De ce point de vue, il est assez affligeant d’avoir entendu un membre rapproché de l’équipe de celui dont on dit qu’il pourrait être le prochain président de la République, soutenir le contraire, sans, bien entendu et pour cause, donner la moindre explication à son propos.
Jacqueline Sauvage a été jugée par deux juridictions successives et pas n’importe lesquelles : deux cour d’assises. Lorsqu’une décision judiciaire est contestée, il se trouve toujours quelqu’un pour mettre en cause l’autorité des magistrats qui, il y vrai, ne sont issus que d’une formation et d’épreuves de recrutement qui, en elles-mêmes, ne sont pas un gage de la représentativité du Peuple Français au nom duquel ils statuent. En présence d’une cours d’assises et, ici de deux, l’argument ne peut plus être utilisé. La cour d’assises est, en effet, constituée d’un jury qui est l’émanation directe et donc le représentant direct du Peuple Français dont le souveraineté est le fondement de notre démocratie. En cour d’assises la justice au nom du Peuple Français n’est donc pas rendue en vertu d’un principe mais d’une réelle incorporation de celui-ci à la décision. C’est donc contre le Peuple Français que le président de la République s’est prononcé.
Certes, les condamnations, mêmes rendues par les cours d’assises peuvent, au cours de leur exécution, être aménagées par d’autres juridictions. C’est comme cela (et pas seulement par l’impossibilité de décider dont on l’affuble souvent) que s’explique la double intervention du président de la République dans cette affaire.
Dans un premier temps, il s’est borné à agir sur la peine prononcée, dans l’espoir que les magistrats chargés de l’exécution profiteraient de cette nouvelle situation juridique, qui le permettait, pour placer immédiatement Jacqueline Sauvage en libération conditionnelle. Las, non seulement les magistrats n’ont pas fait ce qu’on attendait d’eux mais ils l’ont même décidé en première instance, puis en appel (ce qui soit dit en passant n’est pas bon signe de la part de professionnels ayant le dossier entre les mains). En graciant totalement Jacqueline Sauvage, c’est donc bien la guerre à l’institution judiciaire que déclare François Hollande. On comprend l’exaspération des magistrats.

On l’aura compris, nous demeurons favorable au droit de grâce. Nous serions même favorable à ce qu’il soit rendu totalement au président de la République par la suppression de l’intervention du Ministère de la Justice dans les dossiers de grâce et le transfert à l’Elysée du bureau des grâces.
Mais à la condition que ce droit de gracier soit intelligemment utilisé.
Cela n’a pas été le cas ici.

COLERE DES POLICIERS ET POLITIQUE PENALE

Il est évidemment difficile pour un professeur des facultés de droit d’apporter son soutien à une manifestation policière illégale par principe.
Mais il serait tout aussi difficile à l’auteur de ces lignes de ne pas dire qu’elle comprend parfaitement le ras-le-bol des policiers qui s’explique tant par des positions de principe critiquables que par des détails d’application qui ne le sont pas moins et qui doivent d’urgence être modifiés si l’alternance politique qu’on nous annonce a véritablement lieu.

I. Sur le terrain des principes.

La question, dans son ensemble, est aussi complexe que maltraitée dans la façon dont en rendent compte les médias, probablement parce qu’ils n’ont pas la mémoire assez longue pour remettre les choses dans leur contexte.

Tout le monde peut être d’accord pour dire qu’il est inadmissible d’apprendre qu’un président de la République a accusé l’ensemble des magistrats de lâcheté. Il n’en est pas moins vrai que la qualificatif reste exact si on l’adresse à la politique pénale du pays dont les magistrats ne sont qu’en toute petite partie responsables, ceux-ci n’étant toujours, pour l’essentiel et selon la formule de Montesquieu, que « la bouche qui prononce les paroles de la loi ».

Par ailleurs et si le contexte électoral incite à taper sur Christiane Taubira, il faut bien dire que son action n’est que l’extrême caricature d’une politique pénale mise en place, en réalité, en 1981.

Jusqu’à cette date, la politique pénale consistait à privilégier la répression des infractions de violence. Mieux, dans les années 1978-1981, on avait pris conscience de ce qu’une augmentation de cette violence devait amener à renforcer encore ce point de vue. Ce fut un travail de commission (justement dénommée « Réponses à la violence ») confié à Alain Peyrefitte, suivi de la loi « Sécurité et liberté » accusée par ses détracteurs d’être répressive, oppressive, voire fascisante alors qu’elle n’était qu’une première étape intéressante, mais timide et insuffisante pour répondre véritablement à ce qui devenait une inflation de la violence qui n’a jamais cessé depuis.
En novembre 1981, une circulaire fameuse de Robert Badinter changeait radicalement de cap en incitant les parquets à privilégier dans tous les sens du terme (poursuite, réquisitoire, exécution) la délinquance de fraude et d’astuce quitte à être moins efficace à l’encontre de la délinquance traditionnelle de violence. On ne peut rien reprocher, dans ce domaine, ni à François Mitterrand, ni à Robert Badinter car le premier avait clairement annoncé la couleur au cours de sa campagne électorale et, pour une fois, un élu faisait ce qu’il avait dit qu’il ferait.

On peut, au contraire, reprocher à la droite de n’avoir jamais su, au fil des alternances successives, revenir au bon sens. Dans ce domaine comme dans celui de tout ce qu’on qualifie, dans le jargon à la mode de « sociétal » la droite a toujours parue tétanisée par les critiques d’une gauche monopolisant le drapeau de la vertu. Tout ce qui a été fait depuis n’a jamais été que de timides petits pas incapables d’endiguer le phénomène social de la violence et qui nous a conduits là où nous sommes avec, il est vrai, une touche finale mise par Christiane Taubira.
Pour mettre un terme au malaise ambiant il faut avoir le courage d’inverser clairement les choses et décider (par la loi et par la conduite de l’action publique) que l’on va désormais s’attaquer, mais s’attaquer vraiment à la délinquance de violence.

Il ne suffira pas, à l’évidence, de se contenter comme on se borne à le réclamer actuellement, d’augmenter les moyens d’intervention ni de la police, ni de la justice. Même si une certaine augmentation est souhaitable il sera toujours impossible de traiter avec la même efficacité l’ensemble des infractions commises. Le principe dit « de la tolérance zéro » est une ânerie car il faut nécessairement faire des choix.
La droite qui postule à l’alternance aurait donc tout intérêt à dire tout de suite qu’elle privilégiera la lutte contre la violence à la fois par les changements législatifs nécessaires et qui doivent être prêts à être appliqués (principe de détention provisoire pour les infractions violentes, augmentation de la gravité des sanctions, diminution ou suppression des mesures de faveurs sous forme de sursis, remises de peines, etc…, mise à exécution immédiate, effective et intégrale des peines prononcées qu’on incitera à moins s’éloigner des maxima prévus, possibilité d’une rétention de sureté supplémentaire dans les cas les plus graves) et par les principes de politique pénale adoptés. Certes, il manquera toujours, dans l’immédiat, des places de prison, mais si l’on cesse de retenir l’emprisonnement pour les infractions autres que de violence qui devraient être soumises à des peines tout aussi désagréables mais exécutées en liberté, on peut en récupérer tout de suite un certain nombre.

II. Sur les questions particulières

Deux points particuliers exaspèrent spécialement les policiers, celui de leur légitime défense et celui de l’attitude des parquets dans la poursuite des infractions commises en groupe.

En matière de légitime défense, on met souvent l’accent sur le fait que les gendarmes ont le droit de faire usage de leurs armes alors que les policiers ne peuvent réagir que s’ils sont en état de légitime défense. Mais on ne semble pas avoir vu que depuis les « efforts » de l’actuel gouvernement pour faire, soit disant un pas vers les policiers, la définition de leur légitime défense est désormais plus restrictive que celle de Monsieur Tout-le-monde, légitime défense de droit commun qu’il leur est, de plus, devenu impossible d’invoquer.

Il n’est pas nécessaire d’être un fin juriste pour voir que les possibilités des policiers sont inférieures à celles du vulgum pecus, il suffit de comparer les textes :

Légitime défense ordinaire :
« N’est pas pénalement responsable la personne qui, devant une atteinte injustifiée envers elle-même ou autrui, accomplit, dans le même temps, un acte commandé par la nécessité de la légitime défense d’elle-même ou d’autrui, sauf s’il y a disproportion entre les moyens de défense employés et la gravité de l’atteinte. »

Légitime défense policière (Loi du 3 juin 2016):
« N’est pas pénalement responsable le fonctionnaire de la police nationale, le militaire de la gendarmerie nationale, le militaire déployé sur le territoire national dans le cadre des réquisitions prévues à l’article L.1321-1 du code de la défense ou l’agent des douanes qui fait un usage absolument nécessaire et strictement proportionné de son arme dans le but exclusif d’empêcher la réitération, dans un temps rapproché, d’un ou plusieurs meurtres ou tentatives de meurtre venant d’être commis, lorsque l’agent a des raisons réelles et objectives d’estimer que cette réitération est probable au regard des informations dont il dispose au moment où il fait usage de son arme. »

Outre que le nouveau texte est parfaitement inexact en ce qui concerne la gendarmerie puisqu’on n’a pas abrogé (heureusement) l’article L. 2338-3 du Code de la défense qui continue à autoriser les gendarmes à faire usage de leurs armes « Lorsque des violences ou des voies de fait sont exercées contre eux ou lorsqu’ils sont menacés par des individus armés », le texte spécifique des policiers ne les autorise toujours pas à réagir pour prévenir la commission de violences mais seulement la réitération de meurtres déjà commis ce qui est loin d’être la même chose. En outre, ils ne peuvent mener cette action très étroite que dans des conditions tellement strictes et incertaines (surtout dans le feu, à tous les sens du terme, de l’action) qu’on ne voit pas comment ils pourraient être retenus dans l’état envisagé par le texte. Enfin et pire encore, un principe général du droit pénal bien connu, ou qui devrait l’être (specialia generalibus derogant) fait qu’à partir du moment où un texte spécifique a envisagé le cas des policiers, ils ne peuvent même plus invoquer la légitime défense de droit commun, plus large, ouverte à tout un chacun.
Pour de nouveaux droits accordés à des policiers, bravo.

Les voyous qui sévissent dans ce qu’il est convenu d’appeler les lieux sensibles sont certes malfaisants mais pas très courageux. C’est la raison pour laquelle ils agissent toujours en bande.
Or le bon juriste ne peut qu’être surpris lorsqu’il entend dire par des membres du parquet interrogés par les médias qu’on n’a pas pu exercer de poursuite à la suite de tel ou tel incident parce qu’on n’a pas pu déterminer ce que tel ou tel membre de la bande avait fait. C’est ignorer une règle qui, à ma connaissance, est toujours enseignée dans les facultés de droit, celle de la complicité co-respective.

Quand un groupe de personnes exerce des violences, chacun est, d’abord et évidemment responsable de ce qu’il fait lui-même. Mais en agissant comme il l’a fait et donc en diminuant la force de réaction de la ou des victimes, il aide, en même temps, les actions des autres. C’est dire que ce qu’il ne fait pas lui-même à titre d’auteur principal, il le fait à titre de complice par aide et assistance des autres participants. Dès lors que des violences ont été perpétrées en groupe, la seule preuve nécessaire à l’exercice des poursuites est celle de la participation de chacun des intéressés à l’action collective. Ce que chacun a pu faire est, en revanche, sans intérêt car ce qu’il n’a pas fait à titre d’auteur principal, il l’a fait à titre de complice des autres, ce qui lui fait encourir la même peine qu’eux.
C’est dire que chacun est pénalement responsable de tout ce qui est survenu et que l’absence de connaissance précise du rôle de chacun dans une action de groupe ne saurait donc être une excuse pour ne pas poursuivre de la même façon tous ceux qui ont été identifiés comme ayant participé au rassemblement.

Et il reste, dans les événements des derniers jours une autre surprise : le silence assourdissant du Défenseur des droits qu’on a connu plus disert, y compris dans des affaires mettant en cause sinon la police, du moins la gendarmerie.
A notre connaissance, c’est ce Défenseur, par l’intermédiaire de celui de ses adjoints directement en charge de la question, qui est responsable de la déontologie de la police. Il serait donc utile de connaitre son point de vue et s’agissant d’un évident désaccord entre les policiers de base, leur hiérarchie et le gouvernement, on ne voit pas qui serait mieux placé que lui pour mener une action de médiation.

KERVIEL : le cafouillage et l’amalgame.

Jusqu’à ce qu’elle statue, le 19 mars 2014, dans l’Affaire Kerviel, il était jugé par la Cour de cassation et admis par tout juriste de bon sens, que la faute éventuelle de la victime ne pouvait être prise en considération pour réduire la responsabilité civile de l’auteur des faits, lorsque l’infraction commise était une infraction contre les biens :
« Attendu qu’aucune disposition de la loi ne permet de réduire, en raison d’une négligence de la victime, le montant des réparations civiles dues à celle-ci par l’auteur d’une infraction intentionnelle contre les biens ;
Attendu que, pour décider que la Caisse du Crédit Mutuel de Cannes devait supporter pour moitié les conséquences du vol commis à son préjudice par Michel X…, la cour d’appel énonce que les investigations des enquêteurs ont fait apparaître, au sein de l’agence, un laxisme généralisé et que cette entreprise s’était trouvée, par la tolérance prolongée, ou l’insuffisante prévention de ses dysfonctionnements à l’origine de son propre dommage dans des proportions fixées à la moitié ;
Mais attendu qu’en statuant ainsi, la cour d’appel a méconnu le sens et la portée du texte susvisé, et du principe ci-dessus énoncé » (Crim. 7 nov. 2001).
La raison de cette position, au-delà de l’absence de texte, relevée par la Cour de cassation, en 2001, et qui devrait, d’ailleurs, suffire, est que l’auteur de l’infraction (un fraudeur quelconque) commet un acte intentionnel alors que la victime, même si elle s’est rendue coupable d’une faute de surveillance, n’est l’auteur que d’un fait d’imprudence, les deux choses ne pouvant, à l’évidence, être mises sur le même plan.

L’arrêt Kerviel du 19 mars 2014 était donc un revirement de jurisprudence, que la plupart de ses commentateurs ont considéré comme expliqué par le caractère exceptionnel de l’affaire, oubliant que la Cour de cassation ne statue par en fait mais en droit et que la question qui lui était posée était uniquement celle de savoir si la faute de la victime d’une infraction contre les biens peut avoir une influence sur la responsabilité civile de l’auteur des faits, indépendamment du point de savoir quel était le montant sur lequel portait les différentes infractions retenues et sanctionnées et qu’elle n’a pas normalement à prendre en considération.

Ayant ainsi jugée, mais bien obligée de constater que lorsque plusieurs fautes ont concouru à un unique dommage, seuls les juges du fond sont compétents pour répartir le poids de la responsabilité de ce dommage unique, la Chambre criminelle renvoya devant la Cour d’appel de Versailles qui vient de rendre une décision pour le moins surprenante.

Sur le terrain juridique, la Cour de Versailles se rallie à la position de la Cour de cassation pour admettre que même en matière d’infractions contre les biens on peut tenir compte de la faute de la victime pour déterminer son préjudice, ce que, rappelons-le, une fois de plus (Voir notre Blog « Qu’est-ce que faire jurisprudence ? »), elle n’était pas obligée de faire.
La Cour commence par rappeler que Jérôme Kerviel a bien développé des « agissements délictueux » ; qu’il a fait preuve de « ruse et de détermination » et exploité les failles qu’il avait repérées dans l’organisation de la banque pour « concevoir et couvrir ses activités délictueuses », tous faits intentionnels et éminemment graves.
La Cour confirme ensuite le montant du préjudice global causé à la banque et fixé à 4,9 milliards d’Euros.
Puis elle détaille avec un soin tellement grand qu’il finit par interpeller, les dites failles de surveillance reprochées à la banque.
Enfin elle termine par condamner Jérôme Kerviel, à payer à la banque le somme de 1 million d’Euros.

Autrement dit, le « partage » de responsabilité entre l’auteur de multiples fautes intentionnelles et celui d’un manque de surveillance fait que le premier est déclaré responsable pour d’1/5000 du préjudice, soit 0,0002% ce qui implique que la banque est responsable, elle, pour 4999/5000, soit, 99,9998% du même préjudice!!!
Il est, d’ailleurs, à noter, que la Cour s’en est tenue à l’énonciation des chiffres et n’a précisément pas fait, ce que font habituellement les juridictions : répartir les responsabilités en pourcentage, sans doute pour ne pas se couvrir du ridicule que nous venons de démontrer.

Une fois admis le principe éminemment contestable d’un partage de responsabilité entre l’auteur d’une infraction contre les biens et la victime dont on peut relever l’imprudence, un partage par moitié, compte tenu, il est vrai de l’importance de l’imprudence de la banque et sans doute des avantages qu’elle en a retiré, aurait pu se comprendre. Mais ce simulacre de partage après qu’on ait relevé la gravité des fautes commises par l’auteur des faits (condamné pénalement et définitivement, rappelons-le, à 5 ans d’emprisonnement dont trois fermes) est ahurissant.

Et ce n’est pas tout.

Au moment où l’on est en train, partout en France, de faire passer les épreuves du Certificat d’aptitude à la profession d’avocat, on ne peut qu’être surpris d’entendre l’avocat de la Société générale, qui passe pour être un des grands pénalistes parisiens, se féliciter de cette condamnation au motif qu’elle répond aux aptitudes financières de Jérôme Kerviel. Et il faut dire que la précédente condamnation (à 4,9 milliards d’Euros) avait été fustigée par les plupart des médias (dont les parties prenantes feraient mieux la plupart du temps de tourner sept fois leurs mains au-dessus de leur clavier avant d’écrire des âneries) au nom de sa « stupidité ».

Une fois de plus rappelons LE DROIT.
Actuellement la règle est que l’auteur ou les auteurs multiples d’une faute doivent réparer la totalité du préjudice souffert par la victime, ni plus, ni moins. Si l’on veut désormais que l’importance de la responsabilité à retenir à la charge de l’auteur d’une faute soit calibrée en fonction de sa capacité de contribution, ce n’est pas impossible, mais il faut changer la loi et bien en concevoir les incidences car cela voudrait dire que tout « pauvre » peut faire n’importe quoi à un « riche ».
En outre, il y a une différence fondamentale EN DROIT à être condamné à 4,9 milliards d’Euros, même si la victime ne peut en récupérer qu’une infime partie et être condamné à 1 million d’Euros, même si celui-ci est intégralement payé.

Et que le lecteur non juriste (si j’en ai…) ne se dise pas que tout cela est sans importance car il s’agit d’une affaire atypique qui n’aura pas d’autre incidence sur la vie du droit et donc potentiellement sur la sienne propre.
Qu’il ne nourrisse pas cette illusion car le droit est comme le froid, c’est une chaine.

La conséquence logique de la nouvelle règle posée par la Cour de cassation, suivie par la Cour d’appel de Versailles et réitérée par la Chambre criminelle dans une affaire d’abus de confiance des plus banales (25 juin 2014) et selon laquelle la faute d’imprudence de la victime peut exonérer l’auteur intentionnel d’une infraction contre les biens des conséquences civiles de son infraction implique forcément qu’un jour proche le cambriolé ne pourra plus être indemnisé du préjudice souffert s’il n’a pas transformé son appartement en Fort Knox pourvu de trois verrous certifiés et de deux alarmes ce qui en l’état actuel de l’insécurité peut apparaitre comme d’une folle imprudence. Et il y a fort à parier que nous allons voir réapparaitre le serpent de mer du vol dans les grands magasins.

Depuis une quarantaine d’années, un mouvement « doctrinal » milite pour la dépénalisation des vols chez les commerçants au motif qu’en exposant à la libre appréhension du public des produits que certaines personnes ne peuvent s’offrir, ils commettent l’imprudence de favoriser la convoitise de ces personnes dont le vol deviendrait compréhensible, voire légitime. Et ce n’est pas purement théorique puisque ce mouvement de pensée avait même convaincu le législateur de la loi « Sécurité et Liberté » de 1981 (qui était parait-il d’une terrible sévérité ???) dont le projet entérinait cette dépénalisation qui n’a été supprimée que pendant les travaux préparatoires grâce à la vigilance du Sénat. Si les voleurs des grandes surfaces ne peuvent plus être pénalement punis et que leur responsabilité civile est diminuée du fait de l’inconscience des vendeurs, cela risque de ne pas faciliter l’exercice du commerce.

En clair, toute cette affaire confirme qu’en matière de politique pénale, on marche sur la tête : affirmation que les infractions de profit sont au moins aussi graves que les infractions contre les personnes (Voir notre Blog : « Réquisitoire Cahuzac et politique pénale ») et aujourd’hui mise sur le même plan, quand ce n’est pas, comme ici, avec une hiérarchie inversée, d’infractions intentionnelles graves et de simples imprudences.
Les candidats que se bousculent à la magistrature suprême et dont les programmes (au-delà du traitement du terrorisme) sont bien maigrelets sur la politique pénale, feraient bien de se réveiller.

REQUISITOIRE CAHUZAC ET POLITIQUE PENALE

Le « nouveau » (Sic, ???) Code pénal de 1992, en vigueur depuis 1994 est, en matière de choix des peines et donc de politique pénale, d’un désolant conservatisme.
Toutes les infractions prévues par lui sont punies et ne sont punies, sur la base des textes qui les prévoient, que d’une peine d’emprisonnement et d’une peine d’amende, prévues ensemble et qui plus dans en rapport l’une avec l’autre (un an, 15000€ ; deux ans, 30000€, etc…). C’est la négation de l’idée même de politique pénale véritable qui voudrait que l’on adapte la peine, non seulement, dans son quantum, à la personnalité du délinquant, mais d’abord, dans sa nature au type d’infraction commis. Et le plus beau de l’histoire est que ce Code est dû à une majorité politique qui n’a de cesse d’accuser ses adversaires d’être pour le « tout carcéral ».

Il est clair que l’emprisonnement est la peine de choix pour les infractions de violence qui atteignent ou menacent l’intégrité de la personne (homicides et blessures volontaires, atteintes sexuelles, etc…, pour la première catégories ; trafics de drogue, d’armes , d’êtres humains, mais également vol, etc… pour la seconde). Il importe, en effet, d’avoir bien présent à l’esprit que si le vol est juridiquement le type même de l’infraction contre les biens, il est criminologiquement la première cause d’atteinte aux personnes (40 % des blessures et homicides volontaires selon les statistiques policières, sont commis pour le préparer, l’exécuter, s’enfuir ou régler des comptes). Dans ces hypothèses, il convient de neutraliser ces forces mauvaises et l’emprisonnement est la meilleure façon d’y parvenir avec, éventuellement, mais éventuellement seulement (s’il y a eu, en plus, un profit – cas du vol – des sanctions pécuniaires).
C’est pratiquement le seul domaine où l’emprisonnement s’impose.

Pour les infractions de profit (l’escroquerie, l’abus de confiance, les infractions économiques et financières, etc…), il est beaucoup plus efficace de frapper là où ça fait le plus mal, c’est-à-dire au portefeuille par des peines pécuniaires et celles-là seulement qui devraient d’ailleurs être beaucoup plus diversifiées et développées qu’elles ne le sont aujourd’hui ou l’on ne retient pratiquement que l’amende et la confiscation. Il serait notamment utile de mettre en place une amende obligatoire d’un type particulier, qui, au-delà de ce qui serait prononcé pour sanctionner les faits eux-mêmes, ferait qu’aucune infraction ne puisse laisser un bénéfice à son auteur. En matière de fraude fiscale il ne suffit pas de redresser les déclarations et d’appliquer la sanction prévue, il faut aussi confisquer la valeur de l’intégralité des sommes dissimulées. Et pour que ce soit efficace, rendre cette peine imprescriptible de façon à pouvoir, toute sa vie, rattraper le fraudeur. Cela priverait la littérature et le cinéma policiers des nombreuses productions relatives à la récupération d’un butin (« L’année sainte ») devenue inutile, mais permettrait de sanctionner efficacement.

Et bien d’autres sanctions pourraient être créées ou voir leur usage s’étendre au-delà du rôle de peine complémentaire ou de substitution à l’emprisonnement qu’elles jouent aujourd’hui, quand elles existent, sans être, dans le second cas, adaptées. Quand un professionnel tenu au secret viole son obligation, la seule peine logique est l’interdiction professionnelle temporaire, de plus en plus longue s’il récidive, voire définitive s’il persiste. Prévoir que la violation du secret professionnel sera sanctionnée par un emprisonnement (qu’on ne prononce jamais) et une peine d’amende (qui n’a rien à faire ici) est d’une totale absurdité.
Et sans doute faut-il créer d’autres sanctions qui conduiraient, par exemple, les condamnés à mettre leurs talents au service de la communauté, par une vraie peine de travail dans l’intérêt général qui ne consisterait plus à faire faire un médiocre bricolage pendant un petit nombre d’heures comme aujourd’hui (et qui plus est appliqué à des auteurs d’infractions de violence qui n’en relèvent pas), mais à travailler pendant plusieurs mois ou plusieurs années au service de collectivités publiques ou d’associations humanitaires. On oppose à cette idée le fait que la Convention européenne des droits de l’homme ferait obstacle à ces travaux forcés. C’est inexact. Une disposition spécifique de la Convention prévoit expressément la licéité du travail pénitentiaire. On ne voit pas pourquoi elle interdirait le travail pénal en liberté. En outre la Cour européenne des droits de l’homme, qui de temps en temps a du bon sens, vient de répondre à un détenu suisse qui refusait de travailler au motif qu’il avait dépassé l’âge de la retraite, que le travail pénal était un élément de la peine auquel il devait satisfaire tant qu’il en était capable.

C’est à la lumière des observations précédentes qu’il faut apprécier le réquisitoire prononcé par Madame le Procureur financier à l’encontre de Jérôme Cahuzac car le conservatisme du Code pénal et pire, l’absence de maitrise de la criminologie et de la police pénale nécessaire, ne fait pas qu’habiter le Code pénal, elle semble aussi régner dans l’esprit de certains magistrats et non des moindres.
Madame le Procureur financier a, en effet, requis, à l’encontre de Jérôme Cahuzac une peine de trois ans d’emprisonnement ferme au motif qu’il ne faut pas être plus clément avec les délinquants en « col blanc » qu’avec les « petits délinquants ». Cela signifie, en premier lieu, que Madame le Procureur financier considère que l’emprisonnement est la seule peine véritable ce qui est complètement faux et totalement dépassé (encore un adepte du « tout carcéral » !). L’emprisonnement est une peine adaptée à certains comportements. Il n’est ni plus ni moins punitif que d’autres sanctions qui seraient plus adaptées à des faits qui, pour être tout à fait inadmissibles, ne sont pas violents. En second lieu, les « petits délinquants » (expression criminologiquement dénuée de sens) auxquels pense Madame le Procureur financier, sont pour l’essentiel des voleurs dont on sait qu’ils peuvent à tout moment, déraper dans la violence quand ce n’est pas dans le terrorisme, ce qui n’est évidemment pas comparable.
On comprend bien l’idée qui anime Madame le Procureur financier qui est qu’il conviendrait de priver les plus grands délinquants en col blanc de liberté et on ne peut pas lui reprocher de ne pas requérir une peine qui n’existe pas. Mais c’est là que devrait entrer en scène un vrai travail dans l’intérêt général qui n’existe pas encore mais qu’il faudrait créer.

Pour Jérôme Cahzac, comme avant lui pour Jérôme Kerviel ou Loïc le Floch Prigent, l’application d’une peine de prison ferme est une absurdité : ils sont parfaitement insérés socialement et l’emprisonnement ne pourrait que les désinsérer ; ils ont des talents qu’ils ont mal utilisés mais qui pourraient l’être mieux. La meilleure sanction possible qui atteindrait leur liberté sinon d’aller et venir, du moins de vie, serait de les condamner à travailler pour une rémunération n’assurant que leur minimum vital, durant plusieurs mois ou années pouvant aller jusqu’à trois, au service d’un agent servant le public, en fonction de leurs possibilités.
Jérôme Cahuzac est médecin même s’il semble avoir perverti son art au profit d’un exercice moins thérapeutique que lucratif. L’idéal serait de pouvoir le mettre pendant trois ans à la disposition d’un service d’aide ou de secours : SAMU social, accueil médical des demandeurs d’asile, Protection civile, Médecins sans frontières, etc… Selon une formule souvent galvaudée mais qui serait vraie ici, ce régime de peine serait gagnant-gagnant. Gagnant pour l’ordre public en créant une peine véritablement pénible pour le condamné et en accord avec la gravité des faits commis ; gagnant pour les organismes d’aide peu fortunés et qui ne trouvent pas forcément assez de bénévoles formés ; gagnant pour le trésor public qui, même en assurant le coût de l’ensemble de l’opération y gagnerait surement beaucoup en comparaison du prix de journée de la détention.
Les candidats à la future élection à la Présidence de la République se préoccupent, disent-ils de sécurité. C’est vrai, mais comme toujours avec les politiques, sur des points de détail, certes non négligeables comme le terrorisme, mais qui ne sauraient suffire à traiter la totalité des problèmes posés. Souhaitons qu’ils prennent conscience au minimum de la nécessité de revoir tout le système français des peines et de leur application.

Qu’est-ce que « faire jurisprudence » ?

Il est vrai qu’il existe une formule classique, en droit, celle qui consiste à constater que telle ou telle décision de justice à fait jurisprudence.

Il est regrettable que les non juristes persistent à ne pas se rendre compte que les juristes, les vrais, n’emploient jamais cette formule qu’au passé, pour constater, qu’après un délai raisonnable et généralement long (de l’ordre de la dizaine d’année) le point de vue adopté par une juridiction, sur une question donnée, a été systématiquement suivi par les autres.

Contrairement aux médias, on ne trouvera jamais un juriste sérieux pour prétendre que telle décision qui vient ou, pire, va être rendue, « fera » au futur, jurisprudence, pour l’excellente raison que personne n’en sait rien. Les meilleurs ouvrages de droit fourmillent, dans toutes ses disciplines, de développements expliquant que telle position d’une cour suprême interne (Cour de cassation ou Conseil d’Etat) n’a jamais réussi à s’imposer aux juges du fond et il y a même des cas, qui sont loin d’être anecdotiques, où cette révolte des « moindre grades » a conduit à ce que la Cour suprême en cause abandonne son point de vue pour suivre le leur. Et la question ne dépend pas du niveau de la juridiction puisque, par exemple, pendant plus de cent ans, la définition de l’infraction pénale de violation du secret professionnel a été donnée par un jugement civil d’un tribunal de première instance d’une obscure province suivi par tous y compris la Chambre criminelle de la Cour de cassation.

Le point de savoir si telle ou telle décision fera ou non jurisprudence relève d’une alchimie mystérieuse que personne n’a, jusqu’à ce jour, réussi à décrypter.

C’est dire à quel point peuvent avoir été insupportables, pour le juriste qui sait cela, les propos lus et entendus depuis hier à propos de la décision rendue par le Conseil D’État sur l’affaire qu’il est convenu d’appeler du « burkini ».
Exemples :
A la suite de l’arrêt du Conseil D’État,
– « Le Conseil D’État a tranché : le port du burkini ne constitue pas un risque de trouble à l’ordre public» ;
– « Un maire ne peut interdire le port de signes religieux dans l’espace public » ;
– Sont concernés « la trentaine d’arrêtés « anti burkinis » pris sur le territoire cet été » ;
– Tous les procès-verbaux dressés à la suite du non-respect des arrêtés pris sont automatiquement annulés ;
Etc…, Etc…

N’en déplaise à ceux qui affirment sans manifester le moindre doute, ces contrevérités, il n’en est pas du tout ainsi.
La France, comme tous les pays de droit continental par opposition aux pays de droit anglo-saxon, ne connait pas la règle du précédent. Une décision de justice n’a d’autorité que sur l’affaire précise qu’elle juge et encore (mais cela nous amènerait à des subdivisions abusivement techniques) pas nécessairement sur toute l’affaire dont elle est saisie. Et elle ne lie pas plus la juridiction qui l’a rendue, qui peut changer d’avis à propos d’une affaire voisine (sinon il n’y aurait jamais de revirement de jurisprudence), qu’elle ne s’impose aux autres juridictions.

Sur le sujet qui nous occupe, le Conseil D’État a jugé que l’arrêté municipal pris le 5 août dernier par le Maire de Villeneuve-Loubet était nul. Point final.

Pour Villeneuve-Loubet :
a) Rien n’interdit au Maire de la Commune de prendre un nouvel arrêté ayant le même objectif que le précédent et rien ne permet de dire que ce nouvel arrêté, s’il était déféré au Tribunal administratif, ne serait pas reconnu valable par lui, comme il l’avait jugé pour le précédent. Certes, un nouveau recours au Conseil d’Etat conduirait peut-être à une nouvelle annulation, mais peut-être seulement, car rien n’est certain.
b) Les procès-verbaux de contraventions qui ont pu être dressés dans le cadre de l’arrêté annulé, s’il y en a eu, ne disparaissent pas par enchantement, le Conseil d’Etat étant dépourvu de toute compétence à leur propos. Pour qu’ils ne produisent pas leur effet, il faut nécessairement une intervention d’une autorité judiciaire qui peut survenir dans deux cas. Ou bien le ministère public, usant de son pouvoir d’apprécier l’opportunité des poursuites, les classe sans suites. Mais il pouvait le faire dès l’origine et la décision du Conseil d’Etat ne change rien à l’affaire. Ou bien la poursuite suit son cours et le tribunal devra, lui, constater que le texte servant de base à la poursuite a disparu et il devra relaxer. Mais rien ne se fera automatiquement.

Ailleurs qu’à Villeneuve-Loubet :
L’arrêt du Conseil d’Etat est un non-événement.
Les arrêtés pris par une trentaine de maires de Nice au Touquet restent en vigueur et continuent à servir de base valable à des procès-verbaux d’infractions susceptibles d’être poursuivies.
Rien ne serait pire (pour le droit car je m’interdis de traiter ici de la question de fond du burkini qui n’est pas mon problème présent) que de voir des maires prendre l’initiative de retirer leurs arrêtés ou donner des ordres pour qu’ils ne soient pas appliqués.
Et il est clairement prématuré d’envisager le vote d’une loi.
La Ligue des droits de l’homme prétend vouloir attaquer tous les arrêtés pris. C’est une bonne nouvelle pour le droit et un jeu dangereux pour elle car si d’aventure une forte majorité de tribunaux administratifs se prononçait pour la validité des arrêtés, ce que personne ne peut savoir à l’avance, une question se poserait à l’évidence à laquelle le Conseil d’État ne pourrait pas être insensible.

En France, la jurisprudence n’est pas la loi et une décision de justice ne fait jamais la jurisprudence.

Re-terrorisme

Un humoriste prétend qu’à un certain âge et près un certain volume de publications, un auteur n’a plus que le choix de se répéter ou de se contredire.
La répétition paraissant moins inquiétante quant au niveau de mental de l’intéressé que la contradiction (au moins involontaire car on a toujours le droit, si ce n’est le devoir, de changer d’avis dès qu’on le croit utile et qu’on en est conscient), on nous pardonnera de revenir sur des propos déjà tenus ici quant au terrorisme parce que les circonstances y sont, hélas, revenues.
On a connu le cas de jeunes filles de bonnes familles au casier judiciaire vierge qui, étant «tombées en amour» pour un islamiste radical ou convaincues par la propagande islamiste qu’elles trouveraient en zones de combat le prince charmant, se sont radicalisées. Elles l’ont toutes fait en partant vers les lieux de guerre en Syrie et en Irak sur la promesse séduisante et évidemment trompeuse d’aller se livrer à des actions humanitaires. Certaines y ont laissé la vie et toutes, d’une façon ou d’une autre, leur vie.
Mais en dehors de ces cas particuliers, toutes les manifestations de terrorisme pratiquées sur le sol national, qu’il s’agisse d’attentats construits ou d’initiatives personnelles, l’ont été par des gens qui, même s’ils étaient inconnus des services de sécurité, qui, à tort ou à raison, ne les avaient pas identifiés comme radicalisés, étaient bien connus des services de police et de justice pour avoir déjà commis des infractions de violence.
On nous dira qu’étant donné qu’il est déjà impossible de surveiller toutes les personnes fichées S, il n’est pas envisageable de surveiller toutes les personnes déjà condamnées pour des infractions de droit commun, même violentes et qui sont sorties du système pénal. C’est bien évident mais là n’est pas la question.
La question est de se décider, enfin, à avoir une politique pénale rationnelle qui distingue, quant au régime appliqué à l’ensemble des infractions, les infractions de violence et les autres, les autres n’ayant, entre autres choses (et ce n’est évidemment pas la seule raison), jamais produit de terroristes. L’idée serait de faire que globalement tous les auteurs des infractions de violence se voient appliquer un système pénal plus sévère que les auteurs des autres infractions, voire (c’est au moins mon avis) être les seuls à relever de l’emprisonnement mais vraiment de l’emprisonnement.

Comme je vois arriver tout de suite les commentaires m’accusant de promouvoir une justice de classe, de favoriser les « cols blancs », de vouloir mettre à l’abri les salauds privilégiés qui abusent d’un système qu’ils ont eux-mêmes mis en place dans leur propre intérêt, etc… etc.. Je vais être obligée d’ouvrir une longue parenthèse pour mettre les points sur les i. Il ne s’agit nullement de considérer comme normale, la corruption, la concussion ou la fraude fiscale. Mais on peut d’abord constater, sur le principe, qu’elles ne tuent et ne blessent personne ce qui fait une grosse différence entre elles et les infractions de violence dès lors qu’on a des valeurs aux termes desquelles on préfère mettre en avant l’homme que l’argent. Mais on peut surtout constater qu’on peut très facilement traiter ces infractions avec un régime qui soit, pour les intéressés, infiniment plus punitif que le système actuel qui mélange tout, même si les peines choisies sont théoriquement moins graves que celles des infractions violentes. La première idée est de faire qu’enfin, le crime ne paie plus en imposant une sanction obligatoire et de mise en œuvre procédurale simple, aboutissant à la privation intégrale et systématique du bénéfice de toute infraction de lucre, que le butin soit retrouvé ou pas, quel que soit l’état dans lequel il est retrouvé et qu’il y ait ou non des victimes pour le réclamer. La seconde est de privilégier, pour le surplus, un autre arsenal de peines que l’emprisonnement avec toute une série de possibilités dont des peines d’interdiction professionnelles longues et de véritables travaux dans l’intérêt général ne consistant pas en quelques heures de bricolage mais éventuellement en plusieurs années de gestion d’organismes humanitaires ou de secours assorties des mesures de contrôle qui conviendraient.

Cela étant dit et la parenthèse étant refermée, revenons à nos terroristes ou futurs terroristes.
Tous avaient donc déjà commis des infractions de violence et se retrouvaient en liberté au résultat soit de peines dérisoires prononcées pour des faits qui paraissent très graves, soit d’un système d’exécution des peines (que certains mauvais esprits continuent à appeler, pas tout à fait à tort, d’inexécution des peines) qui fait fondre les peines prononcées comme neige au soleil.
Raisonnons simplement sur le cas de Lahouaiej Bouhlel d’après les bribes qu’on nous distille. Avouons avoir été profondément agacée par la ritournelle qu’on avait déjà entendue pour tous les autres terroristes dans le même cas et qui a été reprise ici par tous les médias et hélas par beaucoup d’hommes politiques, même critiquant le système, selon laquelle Lahouaiej Bouhlel était un « petit délinquant » déjà condamné pour de « petits délits ». Il est totalement aberrant de considérer que la commission, surtout à répétition, de faits de violence, laisse son auteur dans la catégorie des « petits » délinquants. Dès lors qu’on utilise la violence il est quasiment impossible d’en prévoir, à l’avance, le résultat et ce n’est que si la victime et, par ricochet l’auteur des faits, ont de la chance qu’on demeure dans l’ordre des délits, car on pourrait tout aussi bien déraper sur le crime sans que ni l’un ni l’autre aient quoique ce soit de plus à faire.
Il semble que Lahouaiej Bouhlel avait déjà commis trois infractions de violence depuis 2010. Il était donc probablement en état de récidive, ce qui n’est cependant pas certain compte tenu de la complexité du système qui devrait, au moins pour les infractions de violence être simplifié en les assimilant toutes de façon à rendre la récidive automatique même en matière de délit. Mais en admettant qu’il n’ait pas été en état de récidive, il était, au moins en état de réitération d’infractions lors de son dernier jugement. Il a été condamné pour avoir blessé une personne qui lui demandait de déplacer son camion de livraison qui gênait la circulation en lui jetant une palette de bois sur la tête. Il semble que le résultat n’ait été qu’une plaie au cuir chevelus mais, ainsi que nous venons de le dire, ce peu de gravité ne peut être porté au crédit de Lahouaiej Bouhlel car ce fana de musculation aurait pu tout aussi bien provoquer, par ce même geste, un traumatisme crânien, voire tuer sa victime. Dans le cadre, naturellement des peines prévues par la loi, la dangerosité du personnage était donc certaine. Or, dans ce contexte, on nous dit qu’il a été condamné à six mois d’emprisonnement avec sursis. Aurait-on appliqué ne serait-ce que la moitié de la peine encourue pour incapacité de la victime de plus de huit jours avec usage d’une arme, qu’il aurait dû être condamné à deux ans et demi de prison, ce qui paraitrait raisonnable et proportionné. On voit mal, au surplus, ce qui justifie ici un sursis pour quelqu’un dont on sait qu’il réitère. Enfin et même en appliquant le régime général qui veut que tout entrant en prison bénéficie automatiquement d’un crédit de réduction de peine de six jours par mois de condamnation, régime qui devrait être supprimé, au moins pour les auteurs de faits de violence, une condamnation raisonnable et proportionnée aurait conduit à ce que Lahouaiej Bouhlel n’aurait pas été en liberté, le 14 juillet.

L’opposition actuelle est évidemment dans son rôle et son calendrier lorsqu’elle rend Christiane Taubira responsable de l’état actuel de notre politique pénale. Elle a cependant tort, sur le fond car cette politique ne date pas de 2012 mais de 1981 et c’est ce qui la rend à la fois forte (elle a perverti trop d’esprits) et difficile à renverser (il y faudrait du courage, encore du courage et toujours du courage ce qui sera plus difficile à faire qu’à proposer).
Un petit dessin en disant toujours plus long qu’un long discours, je propose l’expérience que j’ai toujours suggérée à mes étudiants pour comprendre la politique pénale de leur pays. Faire, dans Paris une promenade qui commence au Palais de justice, au sommet d’un bâtiment, dans lequel des juges d’instruction ne font, qu’instruire, dans des locaux ou s’entassent des dossiers et on l’on manque de tout, des meurtres, des viols, des vols en bande organisée avec usage d’armes par nature et, bien entendu, des infractions de terrorisme ; puis de se rendre Rue des italiens, dans les locaux consacrés à la délinquance financière où siègent, sans grand problèmes matériels, les juges d’instructions spécialisés dans les infractions économiques. La comparaison est éloquente.

Le temps nous parait donc venu de revoir de fond en comble notre politique pénale pour appliquer aux infractions de violence le régime qu’elles méritent. Bien des spécialistes politiques qui semblent partager (aujourd’hui) cette analyse réclament, comme d’habitude, une augmentation des moyens de la police et de la justice. Il faut être bien naïf pour croire que c’est vraiment envisageable à grand échelle dans l’état actuel des finances de la France. Ce qui peut se faire, en revanche, c’est un changement des priorités et ici une inversion, avec affectation prioritaire des moyens existants sur le traitement de la violence au lieu de le faire sur la délinquance intellectuelle de profit qui, une fois de plus, ne tue personne. Répétons qu’il n’est pas question de ne jamais poursuivre et de ne jamais punir les infractions économiques et financières mais seulement de limiter les moyens qui leur sont attribués et qui sont, proportionnellement parlant, énormes en termes de temps/policier et magistrat, d’expertises multiples et complexes, etc…pour les rediriger vers une réelle prise en charge préventive et répressive de la violence. Et il est bien entendu qu’il faudrait mettre à part les infractions économiques et financières qui servent à financer le terrorisme et la délinquance violente et qui sont, par connexité, elles-mêmes violentes.
Bien sûr, il faudrait aussi muscler les services sociaux et les convaincre que leur rôle prioritaire n’est pas de distribuer des allocations mais de surveiller la façon dont les enfants sont traités dans leur famille. Enfin, on ne nous fera jamais croire qu’il n’est pas matériellement possible de nettoyer les cités du trafic de drogue qui a un lien évident avec tous ces dysfonctionnements. Mais il faudrait naturellement revoir les hypothèses et les méthodes d’intervention et cela sous les hurlements de la gauche prétendument bien-pensante.

Agnès Saal, la procédure de reconnaissance préalable de culpabilité et la bonne justice

Madame Saal, haut fonctionnaire du ministère de la culture a été pénalement poursuivie pour avoir fait supporter au budget de son ministère de l’ordre de 23.000€ de frais de taxis, dans chacun de ses deux emplois successifs qu’elle a occupés d’abord au Centre Pompidou puis à l’INA. Il importe, au surplus, de préciser qu’une partie des frais concerne des trajets effectués par son fils, ses deux filles et sa tante et qu’elle-même disposait d’une voiture et d’un chauffeur.
Dans un entretien dont il a été longuement expliqué qu’il était le premier et serait le seul donné par Madame Saal relativement aux ennuis judiciaires qui ont été les siens, celle-ci, après avoir dénoncé la longueur, la dureté et la violence de l’épreuve qui lui était infligée qualifiée de « peut-être disproportionnée », assurait qu’ayant commis une faute qu’elle avait reconnue, elle l’avait assumée et « payée très cher » et demandait qu’on l’autorise à tourner la page, à clore ce chapitre.
On peut comprendre qu’elle aspire à cela. Pour tous ceux qui ont une certaine responsabilité dans le rendu et l’appréciation de la justice pénale dans ce pays ce serait, cependant, inconséquent tant cette affaire continue à poser de questions.
Il arrive fréquemment qu’on demande à la justice beaucoup plus que ce qu’elle ne peut faire, notamment quand on veut lui faire jouer un rôle d’exorcisme permettant de faire un deuil de faits parfois beaucoup trop anciens et qui de toute façon ne peuvent s’effacer par une simple procédure.
Mais il y a un rôle que la justice pénale peut et doit remplir, c’est un rôle pédagogique amenant, l’auteur des faits, les citoyens et enfin les spécialistes du droit pénal à comprendre comment une affaire a été traitée. Or de ce point de vue l’affaire Saal, dont le jugement n’a pas été compris par son sujet est totalement incompréhensible pour les tiers.

Que les sanctions qui lui ont été infligées n’aient pas été comprises par Madame Saal est évident, au vue de ses déclarations. Celle-ci ayant démontré qu’elle avait quelque mal avec le calcul on ne lui fera pas l’injure supplémentaire de croire qu’elle ne sait pas lire. Et pourtant le texte de l’article 432-15 du Code pénal est lumineux lorsqu’il déclare que : « Le fait, par une personne dépositaire de l’autorité publique ou chargée d’une mission de service public… de … soustraire un acte ou un titre, ou des fonds publics ou privés…ou tout autre objet qui lui a été remis en raison de ses fonctions ou de sa mission, est puni de dix ans d’emprisonnement et d’une amende de 1.000.000€, dont le montant peut être porté au double du produit de l’infraction ». Cet article traduit, en effet, la gravité de l’infraction reprochée qui s’exprime ici moins par la nature ou la valeur des objets détournés (qu’on ne considère éventuellement que pour augmenter l’amende) que par la personnalité de son auteur agent public profitant de sa situation pour soustraire ce qui lui a été confié pour accomplir ladite mission. Ce délit appartient, en effet, à la plus grave des catégories de délits, dix ans d’emprisonnement étant le maximum possible des peines correctionnelles. En outre, l’amende prévue échappe aux règles habituelles de fixation des amendes par le Code pénal (en principe 15.000€ par tranche d’un an d’emprisonnement) pour atteindre 1.000.000€ au lieu des 150.000 qui résulteraient du calcul classique. Enfin, autre marque de sa gravité, elle fait partie des infractions qui peuvent relever de la compétence du Procureur de la République financier.

Ayant toujours soutenu que l’emprisonnement n’était pas une peine adaptée à ce type de délinquance, nous ne pouvons que déplorer les trois mois d’emprisonnement avec sursis qui ont été infligés à Madame Saal dans une des deux affaires. Cette peine est aussi inadaptée que ridicule. Mais prétendre, comme le dit Madame Saal qu’une condamnation à payer 4500, puis 3000€ est une condamnation excessive nous parait, à l’inverse, ahurissant. Il semble que le minimum que l’on pouvait attendre d’une sanction financière prononcée dans une situation de cet ordre aurait été le montant des fonds détournés, soit entre 50.000 et 60.000€.

A l’intention des non-juristes, il faut, en effet, tout d’abord rappeler, que le fait que Madame Saal ait dit avoir remboursé les sommes litigieuses (et encore, partiellement, si l’on en croit son avocat ???) n’est d’aucun intérêt pour la question pénale. L’effacement du résultat d’une infraction dès lors que celle-ci a été entièrement accomplie, relève de ce qu’on appelle le repentir actif qui n’a aucune incidence sur la responsabilité pénale de son auteur et peut, tout au plus, inciter les juges à plus d’indulgence dans le choix de la peine. Le seul effet juridique de ce remboursement est de faire obstacle à la constitution de partie civile de la victime puisque celle-ci a été dédommagée ce qui n’est pas totalement neutre puisque cela élimine un adversaire. Condamner Madame Saal à payer une amende équivalente aux sommes détournées n’aurait donc fait aucunement double emploi avec le remboursement invoqué : rappelons tout de même que le maximum de l’amende encourue pour l’infraction reprochée est de 1.000.000€ ce qui rend les 4500, puis 3000€ prononcés effectivement « disproportionné(s) » mais dans le sens de dérisoires et non pas d’excessifs.

Mais l’affaire est surtout incompréhensible pour les justiciables et les juristes et la faute en revient probablement à ce qui est la première source d’étonnement dans cette affaire : le choix pour la traiter de la procédure de poursuite sur reconnaissance préalable de culpabilité. Nous n’y avons jamais été favorable. Elle était particulièrement contre indiquée en l’espèce en raison d’un de ses traits caractéristiques : l’opacité difficilement compatible avec une bonne justice. La question se règle, en effet, pour l’essentiel dans le bureau du procureur de la République sans publicité et si l’audience d’homologation par un juge du siège est bien publique, elle se tient sans la présence du ministère public et n’est donc pas contradictoire. Ce n’est pas la meilleure façon d’éclairer un débat.

La première source d’étonnement est donc, d’abord, le choix de cette procédure. On aimerait, en premier lieu, savoir si ce choix a été opéré par le ministère public d’initiative ou s’il a été sollicité par la prévenue ce qui n’est pas anodin même si, en toute hypothèse, le ministère public n’était pas tenu d’accepter. S’il est, d’autre part possible de juger selon cette procédure des délits justiciables de dix ans d’emprisonnement, la pratique montre que c’est tout à fait exceptionnel ne serait-ce que parce qu’il n’est pas possible d’y prononcer plus d’un an d’emprisonnement. Et surtout le public n’est pas véritablement informé alors que s’il y a une affaire dont les citoyens auraient dû connaître tous les tenants et aboutissants, c’est bien celle-là.

On aurait, en effet, aimé comprendre ce qui a bien pu amener Madame Saal, elle-même, ancienne élève de l’ENA et haut fonctionnaire à avoir une attitude que toute personne moyennement intelligente et responsable ne peut que juger invraisemblable. On nous a dit que l’INA était à Bry-sur-Marne et que Madame Saal n’a pas de permis de conduire. L’ennui c’est que la seconde procédure menée contre elle, bien que pour des faits antérieurs, concerne une époque où elle était en poste au Centre Pompidou. On peut difficilement trouver plus central et mieux desservi. En outre, Madame Saal bénéficiait d’une voiture et d’un chauffeur. Certes, il est possible que ceux-ci ne soient pas à tout moment disponibles, mais Madame Saal qui est un haut fonctionnaire de la culture, n’est pas un membre d’une administration régalienne qui peut avoir à se déplacer d’urgence à toute heure du jour ou de la nuit sur un événement imprévu. Aucune urgence n’étant susceptible de requérir la présence de Madame Saal sur les lieux qui dépendent de ses fonctions, rien ne l’empêchait de prendre pour se déplacer, comme l’immense majorité des habitants de l’Ile de France, les transports en commun. Il aurait donc été intéressant qu’une audience publique permette à l’intéressée de s’expliquer sur son choix du taxi.

On peut, en second lieu s’étonner de l’évaporation pénale du fils, des filles et de la tante de Madame Saal qui auraient été responsables d’une bonne part des factures de taxi litigieuses dans la mesure où ils auraient utilisé les codes d’accès de l’agent public pour commander des taxis. La question ne se posant pas pour sa tante, on peine à croire que les enfants de Madame Saal n’aient pas dépassé l’âge où l’on peut retenir une responsabilité pénale, même s’ils étaient encore mineurs au moment des faits, ce que l’on ignore, comme beaucoup d’autres choses. Il devient alors bien contestable de les exonérer des conséquences pénales de leurs actes. Certes, ils ne pouvaient pas entrer dans le cadre d’une procédure sur reconnaissance préalable de culpabilité. Certainement s’ils étaient mineurs, puisque la procédure ne leur est pas applicable et juridiquement en toute hypothèse puisque qu’elle ne permet pas de juger plusieurs personnes en même temps pour les mêmes faits. Peut-être, d’ailleurs est-ce une des raisons du choix qui a été fait, surtout s’il est intervenu à la demande de Madame Saal. Mais une explication n’est pas une justification alors qu’une fois de plus, on ne sait pas ce qui s’est réellement passé et que la qualification retenue pour les faits risque alors d’être inexacte.

Car il y a deux possibilités.

La première est que les intéressés aient usurpé les codes d’accès de Madame Saal à l’insu de celle-ci. Si c’est le cas, les auteurs des faits sont coupables de deux infractions dont le texte d’incrimination de l’une d’elles précise que les peines prononcées doivent s’exécuter cumulativement. La première est le détournement, par un particulier, de biens publics confiés à un agent public pour l’exercice de ses fonctions (art. 433-4 du Code pénal, sept ans d’emprisonnement et 100.00€ d’amende). La seconde consiste à prendre le nom d’un tiers dans des circonstances qui auraient pu déterminer contre celui-ci des poursuites pénales (art. 434-21 du Code pénal, cinq ans d’emprisonnement et 75.000€ d’amende). Pour autant et dans cette éventualité, Madame Saal, elle-même, n’aurait pas été quitte, même pour les faits imputables à sa famille car l’article 432-16 du Code pénal punit d’un an d’emprisonnement et 15.000€ d’amende, l’agent public qui a, par négligence, laissé un tiers détourner les biens qui lui avaient été confiés pour l’exercice de sa mission.

La deuxième possibilité est que Madame Saal ait délibérément autorisé les membres de sa famille à utiliser son nom et son code d’accès. Dans cette hypothèse elle reste l’auteur principal d’une infraction intentionnelle de détournement de biens publics par un agent public, mais sa parentèle peut être retenue, au choix, les deux possibilités s’avérant applicables, soit comme complice du délit de Madame Saal, encourant les mêmes peines, soit comme auteur principal du délit de détournement par un tiers des biens confiés à un agent public (art.433-4 du Code pénal déjà cité).

On ne peut donc qu’être choqué de l’étonnante mansuétude dont ont bénéficié toutes ces personnes. Même si le ministère public bénéficie du droit d’apprécier l’opportunité des poursuites, on aimerait comprendre ce qui a ici dicté un choix tellement surprenant.

Et il y encore bien d’autres surprises.

Au-delà du niveau de la sanction financière (4500€) dans la première affaire jugée, on peine à comprendre ce qui a bien pu inspirer au ministère public le choix étrange de la sanction. Madame Saal n’a pas, en effet, été condamnée à une amende de 4500€ mais à une peine de 150 jours-amende de 30€ chacun.
La sanction des jours-amende est une complication inutile, car on obtiendrait plus facilement le même résultat en fractionnant une amende en capital. Elle a été, à l’origine, conçue pour faciliter le paiement de leurs sanctions financières par des personnes disposant de peu de moyens. On a quelque mal à croire que Madame Saal ne puisse pas disposer de 4500€ pour payer une amende normale prononcée en capital, même en y ajoutant, les 3000€ de la seconde condamnation et le montant des dommages-intérêts. En outre et si c’est le cas, le Trésor public est toujours ouvert à un aménagement.

L’anomalie va, enfin, jusqu’à se glisser dans l’action civile. L’association Anticor qui s’agite beaucoup pour faire poursuivre les infractions contre la probité qui, selon elle, sont les plus graves, s’était constituée partie civile dans l’affaire. Soit. On voit mal cependant de quel préjudice matériel elle pouvait bien se plaindre et si son but est effectivement de restaurer la morale publique, la seule demande rationnelle qu’elle puisse présenter est une condamnation symbolique à 1€. On ne peut que demeurer sans voix lorsqu’on lit qu’elle a obtenu 5500€ de dommages-intérêts (d’autres sources disent 3000€ mais cela ne change rien au fond), soit plus que chacune des condamnations pénales prononcées. On aimerait savoir sur quoi Anticor a bien pu s’appuyer pour justifier une pareille demande (qui s’élevait parait-il à 9000€) et pourquoi les autorités publiques ont estimé utile de lui donner raison.

On ne peut, enfin, demeurer sans évoquer, même si ce n’est plus du droit pénal, le volet disciplinaire de l’affaire. On sait que le système disciplinaire, en France, toutes manifestations confondues, est, pour l’essentiel, une vaste plaisanterie (poids du corporatisme, dans certains cas et du terrorisme syndical dans d’autres). Mais tout de même. Madame Saal n’y a écopé que de deux ans de suspension de ses fonctions dont six mois seulement fermes. Après six mois, elle retournera donc au ministère de la culture et retrouvera son poste.

Même si Madame Saal semble ne pas avoir bien réalisé la gravité de ses agissements passés, souhaitons qu’elle ait tout de même compris qu’elle aurait intérêt à découvrir l’existence et l’utilité, à défaut des charmes, des transports en commun.

DEUX REMARQUES SUR LE TERRORISME

I. De la perpétuité « réelle »
(je n’insisterai pas sur l’absurdité intrinsèque de la formule)

Les médias ne tarissent pas de propos relatifs à la perte de considération et de crédibilité du personnel politique dans l’opinion publique. Ce que l’on voit ces derniers jours, à propos du terrorisme, n’est pas fait pour arranger les choses.

La classe politique vient, en effet, de s’illustrer à propos d’une revendication de perpétuité réelle pour les auteurs d’infractions de terrorisme dont il y a fort à parier qu’elle ne va pas redorer son blason dans l’opinion publique, au moins celle qui réfléchit, même si, sur le fond 90% de la population est favorable à cette solution.

Nos politiques de tous bords se sont, en effet, révélés fidèles à leur « mode d’emploi » habituel : un évènement ; une demande d’intervention législative ponctuelle et même pour ceux qui se croient les plus efficaces, le dépôt immédiat d’une proposition de loi en ce sens.

Faisant ainsi il ne font qu’accréditer un peu plus l’idée que ce qui les intéresse est moins de régler un problème que d’attirer l’attention des médias. Et cela marche parfaitement comme le montre l’invitation immédiate de Nathalie Kosciusko-Morizet à une émission politique de grande écoute le soir même. Et le comble dont on ne sait s’il faut rire ou pleurer est que Madame Kosciusko-Morizet a déclaré sans rire, elle, lors de cette émission, que le principal problème de la France en matière de terrorisme est qu’elle n’avait jamais eu de la chose qu’une vision à court terme !

Le sujet du jour était donc l’instauration d’une perpétuité dite « réelle » pour les auteurs d’infractions de terrorisme. Passons sur le fait que les infractions de terrorisme ne sont pas toutes de la même gravité et que la perpétuité, réelle ou pas, n’est pas envisageable pour nombre d’entre elles. Mais le vrai problème n’est pas là.
Qu’une rétention perpétuelle soit utile, voire nécessaire pour certains terroristes (et pas seulement) est parfaitement soutenable et la signataire de ces lignes soutient ce point de vue, comme 90 % des français. Mais la question est de savoir quelle est la bonne méthode pour y parvenir. Un point est certain : ce n’est certainement pas celle qui consiste à déposer aujourd’hui une proposition de loi limitée à cela même si on la raccroche à un projet de loi sur le terrorisme déjà en cours et un tout petit peu moins partiel. Le problème est double : de méthode et d’objet.

1) La méthode.

Parler de perpétuité réelle revient à envisager un problème d’exécution des peines. Passons une fois encore (vraie coïncidence, sans doute) sur le fait que ce soit le même jour que la Cour des comptes épingle la catastrophique gestion de l’administration pénitentiaire alors que c’est cette administration qui serait en charge des dites perpétuités.

Toute personne capable de raisonner normalement peut comprendre qu’avant d’envisager de faire exécuter une peine, il faut qu’elle ait été prononcée et que pour la prononcer il est utile que les juridictions aient à leur disposition un tableau raisonnable des peines dépendant lui-même de la définition d’une politique pénale.

Le code de 1992 était, dans son ensemble fort médiocre mais sa partie « peines » était la pire de toutes. En outre, elle a été, depuis défigurée par de nombreuses réformes aussi improvisées que celle aujourd’hui examinée et bouleversée par les inventions Taubira. Envisager des problèmes relatifs à l’exécution des peines sans reconfigurer tout le système des peines du Code pénal est un non-sens.

Mais pour faire ce travail encore faut-il avoir une vision claire de ce que doit être la politique pénale à mener c’est-à-dire avoir réfléchi aux problèmes qui se posent au pays au lieu de passer son temps à chasser la caméra.
Dans les années post 1981, une circulaire restée célèbre du Garde des sceaux vedette de l’époque a expliqué que la vraie délinquance était la délinquance économique et financière et que les moyens devaient être orientés en ce sens quitte à sacrifier la délinquance traditionnelle, même violente. On avait une politique pénale. Elle était absurde et dangereuse, la situation actuelle le révèle, mais elle existait. Il y a quelques années, une fable particulièrement bien vue dans la classe politique a été celle dite de la « tolérance zéro » qui soutenait qu’il fallait poursuivre effectivement et avec la même énergie toutes les infractions commises. C’était un mensonge et une erreur. C’était un mensonge car notre système pénal n’a pas et n’aura jamais, quoiqu’on fasse, la capacité de tout poursuivre. Mais c’était surtout une erreur, car dire que l’on va tout poursuivre avec la même énergie signifie qu’on n’a pas de politique pénale c’est-à-dire aucune conception de l’ordre public guidant ce qui doit être appréhendé d’abord et puni le plus sévèrement.

Si Madame Kosciusko-Morizet et tous ceux qui se bousculent pour accéder à la magistrature suprême veulent de nouveau être pris au sérieux par les électeurs, au moins dans le domaine pénal, il faudrait qu’ils cessent de s’agiter en vain dans une fin de règne qui a évidemment l’inconvénient pour la France de s’éterniser. Ils doivent tous dire clairement qu’ils ont pris conscience des erreurs des trente dernières années et quelle est la politique pénale, enfin sérieuse, qu’ils veulent pour l’avenir de la France (et qui ne se limite évidemment pas au terrorisme quelque affreux qu’il soit). Bien entendu, il faut dire aussi, parce qu’il y a urgence, quels textes ils ont d’ores et déjà fait préparer et qui lui permettraient d’annoncer un calendrier prévisible de réformes et quelle réorganisation ils envisagent pour l’ensemble de notre système pénitentiaire d’exécution des peines, ce qui lui permettrait alors, mais alors seulement, de dire comment ils feront éventuellement exécuter les condamnations à perpétuité qui ne sont qu’une toute petite partie du problème général posé par la délinquance de ce pays.

Il est vain de vouloir réparer le fermoir d’un collier si l’on n’a pas le collier. A défaut de démontrer qu’on a une vision d’ensemble des problèmes que l’on prétend traiter, le mieux à faire est de se taire.

2°) Le fond

Tout le monde parle de « terrorisme » et seulement de terrorisme et lorsqu’il s’agit d’envisager son traitement de « déradicalisation ». C’est faire comme si le terrorisme était un ilot isolé dans l’univers de la délinquance.
Or ce que nous savons de la personnalité des auteurs des faits récents confirme ce que nous savions depuis longtemps : même les plus jeunes d’entre eux avaient pratiquement tous commencé leur carrière délinquantielle bien avant leurs agissement terroristes et par de la délinquance de droit commun violente.

Une affirmation qui, à ma connaissance n’a jamais été scientifiquement confirmée, est que la prison serait favorable à la radicalisation islamique. C’est, partiellement au moins probable mais il est tout aussi probable qu’à défaut d’avoir rencontré l’illumination islamiste, les mêmes auraient continué dans la délinquance violente de droit commun. Ce sont des délinquants violents de vocation, à la personnalité instable et qui ont « sauté » sur la perspective du terrorisme dès qu’on la leur a présentée mais qui n’auraient pas manqué, à défaut, de trouver d’autres occasions de nuire. La différence, évidemment non négligeable, est que leur implication dans l’islamisme radical décuple leur faculté de nuire. Mais elle ne crée pas le phénomène.

Au lieu de faire, a posteriori, de la déradicalisation, ne vaudrait-il donc pas mieux se saisir sérieusement de la délinquance violente quand elle commence à se manifester au lieu de suivre l’angélisme qui a conduit nos kamikazes d’aujourd’hui là où ils sont allés. Car il est probable que si l’on décortiquait sérieusement leurs antécédents judiciaires on y trouverait bon nombre de mesures d’exécution en liberté des peines auxquelles ils avaient été condamnés, de sursis accumulés, de crédits de réduction de peines, de libérations anticipées, etc… Une limitation drastique de ces aménagements de peine dès lors qu’on se trouve en présence d’agissements violents serait certainement un des meilleurs moyens de lutter contre le terrorisme avant qu’il ne se manifeste.

Une fois de plus, la réponse pénale est une chaine : on ne traite pas une chaine en remplaçant un maillon.

II. Le Val de Grâce

Il y a bien longtemps que nos voisins belges font les frais de notre « humour » au travers des traditionnelles « histoires belges ». Les images des derniers jours montrent qu’il y a tout de même des domaines dans lesquels ils se montrent plus intelligents que nous.
Toutes les images diffusées de la prise en charge des victimes des attentats bruxellois montrent des arrivées d’ambulances à l’Hôpital militaire de Bruxelles. Nos voisins belges ont donc bien compris, que, quelles que soient les discussions sémantiques sur l’appellation adéquate à donner au phénomène, dans son ensemble, les blessés du terrorisme dont des blessés de guerre.

Et nous ?

Nous avions à Paris un hôpital militaire tellement excellent que les dirigeants du monde entier venaient s’y faire soigner. C’est au moment où flambent les attentats que le gouvernement, par les œuvres de l’ineffable Madame Touraine, non contrée sur ce point par un ministre des armées que tout le monde s’accorde pourtant à juger excellent, à décider de fermer l’établissement au nom d’une logique que n’apparait qu’à l’auteur de la décision.
S’il y a des cas dans lesquels on ferait mieux de se taire, il y en a d’autres qui doivent faire parler et même hurler. On ne peut, une fois encore, que se désoler que l’opposition et aussi les associations de victimes des attentats soient totalement muettes sur la question alors que la logistique étant encore partiellement au moins en place, on pourrait faire machine arrière en rajoutant, d’ailleurs à l’ensemble la traumatologie qui avait déjà, soyons équitable, été excentrée. Ce serait d’autant plus utile que les hôpitaux civils ont fait savoir qu’ils n’étaient pas loin, en novembre, d’avoir atteint leur point de saturation et qu’en toute hypothèse un établissement de plus susceptible d’accueillir les victimes les plus gravement atteintes de blessures spécifiques ne serait pas de trop.

Que se passera-t-il quand viendra le prochain attentat, et il viendra ?

Faire que les victimes soient convenablement soignées c’est aussi lutter contre le terrorisme. La réactivation de Val de Grâce est une nécessité dont on ne peut que se désoler qu’elle ne soit pas demandée avec une vraie fermeté.

ENCORE UN PROJET DE LOI SUR LE TERRORISME

Après que la polémique sur une éventuelle déchéance de leur nationalité pour les criminels condamnés pour faits de terrorisme soit en train au mieux de s’essouffler et au pire de se perdre dans des délires supplémentaires, nous voilà repartis sur une nouvelle empoignade à propos d’un projet de loi de procédure, dont les grandes lignes ont été révélées par un journal du soir sans qu’il semble possible, pour le moment et pour le vulgum pecus, d’avoir des précisions officielles.
Ce texte serait pris dans le but de renforcer la lutte contre le terrorisme (mais pas seulement et c’est surtout en cela qu’il nous parait, a priori, mériter la critique).

Le premier aspect critiquable et qui devrait donner de saines idées à ceux qui aspirent à remplacer éventuellement les actuels dirigeants, c’est le nombre, pour ne pas dire l’accumulation de textes disant avoir la même vocation depuis quelques trente ans. Il n’y a pas de meilleure preuve que personne ni dans la majorité, ni dans l’opposition, n’a de vision suffisante de la politique pénale pour élaborer des textes appuyés sur un socle d’idées de base précises leur permettant d’avoir une vie durable et sans qu’il soit nécessaire de les triturer à tout moment pour faire face à des situations qu’on a eu le tort de ne pas prévoir. On continue imperturbablement à légiférer au coup par coup, après à peu près tout fait divers nouveau de quelque retentissement, ce qui est la négation même de l’idée de politique pénale qui n’est plus une politique mais une girouette si elle change à tout propos.
De ce point de vue et si l’on croit que la France mériterait un changement, l’idée qu’il faut une «primaire » qui oppose dans tous les partis politique les aspirants à la désignation comme chef de file à ce qui est devenu l’événement essentiel de notre vie publique ne peut qu’aggraver les chose et en tout cas certainement pas les réparer. Obliger les différents candidats, d’une même famille de pensée, à se positionner les uns à l’égard des autres et donc à s’opposer avec des équipes et des programmes différents, ne facilite pas une réflexion de fond sur les problèmes et l’on ne pourra ainsi que continuer dans le cafouillis. A quand une politique pénale sérieuse, appuyée sur quelques idées force unanimement admises déclinée par les meilleurs techniciens et dont on pourrait espérer qu’elle aura une durée de vie autre que les quelques années, voire les quelques mois des régimes actuels ?

Sur le fond et d’après ce qu’on peut savoir du projet actuellement en cours d’élaboration, trois volets sont concernés.

I. L’augmentation des pouvoirs d’enquête du ministère public.

On envisage, tout d’abord, d’accorder au ministère public agissant par voie d’enquête des pouvoirs étendus de recherche de preuve tels que les perquisitions de nuit et les captations technologiques (de conversations, d’images et de géolocalisation) qui ne sont actuellement permises que dans le cadre d’une instruction préparatoires.

On oppose, en premier lieu, à cette réforme, le fait que les membres du parquet ne sont pas des juges du siège indépendants. Mais leurs pouvoirs ici, comme en d’autres domaines, seront contrôlés par le Juge des libertés et de la détention qui l’est, lui. Lire dans une interview à la presse, que des magistrats s’indignent au motif que le JLD ne connait généralement rien aux dossiers dans lesquels il intervient a de quoi laisser sans voix : 1) Comment des magistrats ont-ils pu laisser passer jusqu’à présent un contrôle qui s’exerce déjà en nombre de domaines non négligeables, dont la détention provisoire, alors qu’ils savaient que ce contrôle n’en était pas un ?; 2) Et si c’est vrai il faut tout simplement que ça change en renforçant spécifiquement cette fonction dans les créations qu’on nous annonce.

On critique en second lieu cette innovation au motif qu’elle va priver le juge d’instruction d’une partie de ses fonctions et qu’il s’agirait d’une chronique annoncée de sa mort qui interviendrait non pas en tant que telle, comme cela avait été malencontreusement tenté autrefois, mais à petit feu en lui retirant de sa substance. Ayant toujours été (y compris au cours des missions officielles dont j’ai été chargée) et étant toujours un farouche défenseur du juge d’instruction, je ne soutiendrais évidemment pas une réforme qui pourrait avoir une telle conséquence. Mais sur la base de ce qu’on sait du texte, je ne vois vraiment pas en quoi c’est le cas.
Il est évidemment hors de question de supprimer une instruction obligatoire pour les crimes de terrorisme et il parait difficile de l’envisager pour les plus compliqués de ses délits. En outre il faut rappeler que seule l’instruction permet de placer en détention provisoire dont on imagine mal qu’on puisse se passer en matière de terrorisme. La seule question qui demeure est celle de savoir si le juge d’instruction va perdre quelque chose à une réforme qui augmente les pouvoirs d’enquête du procureur de la République. Je ne le crois pas et pense même qu’il va y gagner en rapidité la lenteur demeurant la principale critique qu’on peut faire à l’instruction préparatoire. Il n’y a que dans les feuilletons télévisés que les juges d’instruction ne traitent que d’un dossier à la fois ce qui leur laisse le loisir d’aller eux-mêmes à la pêche aux preuves. Dans la vraie vie, les juges d’instruction restent dans leurs cabinets pour faire ce qui ne peut relever que d’eux et délivrent des commissions rogatoires aux policiers pour rechercher les preuves. Ces policiers qui ont de fortes chances d’être les mêmes que ceux auxquels le ministère public demandera les mêmes recherches dans le cadre des enquêtes et qui plus est dans des temps beaucoup plus courts puisque les enquêtes sont enfermées dans des délais ce qui n’est que peu le cas des instructions. Lorsque le juge d’instruction sera saisi après ces enquêtes, non seulement il ne lui aura rien été enlevé mais il recevra un dossier substantiel qui lui permettra d’avancer plus vite, une partie des recherches étant déjà faite. Ajoutons que rien ne peut lui interdire de faire mener d’autres investigations, s’il les estime utiles, ni même d’ailleurs, de faire poursuivre ou recommencer les mêmes. Rien ne met donc réellement le juge d’instruction en danger.

Certes il semble y avoir dans le projet actuel quelques maladresses rédactionnelles comme celle qui ferait dire que le ministère public conduit ses enquêtes « à charge et à décharge » ce qui recopie une des règles phares de l’instruction préparatoire. Cela relève bien évidemment d’une ineptie qui procède, comme souvent, d’une volonté de bien faire associée à une ignorance abyssale. Dans le cadre des enquêtes on ne recherche pas des charges mais soit des « raisons plausibles » soit « des indices graves et concordants » qu’une personne ait fait ou n’ait pas fait quelque chose. Savoir si tout cela implique un soupçon de culpabilité ne relève pas de l’enquête mais procède d’une démarche de jugement et ne peut donc émaner que d’un juge d’instruction ou du siège selon les cas. Le ministère public dirige des enquêtes qui rassemblent des éléments de preuve. Au-delà de la position qu’il va adopter lui-même quant aux décisions qu’il va prendre pour la suite à donner à ces éléments, il n’a ni le pouvoir ni le droit de se demander ce qu’ils peuvent bien impliquer ni quelles conséquences ils peuvent bien avoir. Il rassemble, il transmet et il fait connaitre son avis à un juge d’instruction s’il y est obligé ou, dans les autres cas, s’il choisit de le faire ou à une juridiction de jugement s’il cite directement devant elle. Le seul problème est qu’il faudra éviter qu’une extension des pouvoirs d’enquête ne conduise à une augmentation du nombre des saisines directes de juridictions de jugement. Mais le risque n’existe pas en matière de crime où l’instruction est et doit demeurer obligatoire et peu pour le reste en raison de la nécessité du placement en détention provisoire.

II. La reconnaissance de certains pouvoirs aux préfets.

L’interview de magistrats déjà évoquée fait part, ensuite de l’indignation de l’un d’eux devant certains pouvoirs de recherche accordés au préfet ce « nouveau venu de la procédure pénale ».
Cette fois encore le professeur des Facultés de droit ne peut qu’être atterré qu’à un semblable niveau de formation on puisse traduire une aussi totale absence de culture juridique générale et aussi et peut-être surtout, par ce qu’on peut bien enseigner actuellement dans certaines, au moins des Facultés de droit, pour qu’on en arrive là.

En 1810, les pouvoirs de police judiciaire des préfets étaient alignés sur ceux des procureurs de la République et des juges d’instruction. Ils le sont restés jusqu’en 1933 où ils ont momentanément disparu à la suite d’une bévue purement formelle dans un texte de navette parlementaire budgétaire. Dès l’erreur découverte ils ont été rétablis quoiqu’un peu diminués. Conservés intacts en temps de guerre et d’état d’urgence, ils ont été limités, en temps de paix aux infractions contre l’Etat auxquelles appartient le terrorisme qui était inconnu à l’époque. Les dits pouvoirs ont été repris à l’identique dans le Code de procédure pénale de 1958 d’où ils n’ont été supprimés que par une loi du 4 janvier 2013. Nouveau venu en procédure pénale, un fonctionnaire qui a eu des pouvoirs de police judiciaire complets pendant 123 ans, des pouvoirs dans le domaine en cause aujourd’hui pendant 58 ans et qui ne les a perdus que depuis 23 ans?

Mais surtout, on fait ici encore beaucoup de bruit pour pas grand-chose. Ce qui est envisagé, en effet, c’est, d’abord, le pouvoir de faire pratiquer certaines visites de coffres de voiture et de sacs dans des lieux dits « sensibles » qui pourraient être un peu plus précisés mais dont tout le monde voit bien de quoi il s’agit : les lieux de culte et ceux des rassemblements de masse. C’est ensuite la possibilité de retenir une personne pendant 4 heures, le temps de vérifier son identité, ce qui, dans le contexte actuel, est une atteinte bien légère à la liberté d’aller et de venir.

III. L’extension des procédures nouvelles à d’autres domaines que le terrorisme.

Si l’on en croit les informations qui circulent, le texte en cause aurait non seulement pour but de « mieux prendre en compte la réalité du terrorisme » mais ses dispositions devraient aussi être étendues à la délinquance organisée et à la délinquance financière.

C’est là, à notre avis, que le bât blesse.

La définition de la délinquance organisée figure actuellement aux article 706-73, 706-73-1 et 706-74 du Code de procédure pénale qui sont un véritable capharnaüm notamment parce qu’ils contiennent et citent dans n’importe quel ordre, des infractions de violence pour lesquelles un régime plus sévère est pleinement justifié, mais aussi un grand nombre d’infractions qui ne sont pas violentes et qui n’ont rien à faire là comme le Conseil constitutionnel a eu l’occasion récente de le dire sur QPC pour l’escroquerie, par exemple. Etendre à l’ensemble de ces infractions les mesures spécifiques envisagées pour le terrorisme proprement dit n’a aucune justification.

Quant à la délinquance financière elle n’est là que comme un gage donné à la gauche de la gauche qui considère que seule cette forme de délinquance est vraiment grave, le reste, et notamment la violence, étant toujours explicable sinon excusable. On espère donc faire passer des mesures utiles en promettant de les appliquer aussi aux ennemis de classe (présupposé criminologiquement absurde mais qui a la vie dure, les infractions financières étant commises dans toutes les classes sociales).

Ce n’est pas à dire que la lutte contre le terrorisme ne doive pas avoir un volet financier, mais pas énoncé sous cette forme générale. Il s’agit de pouvoir poursuivre d’une façon renforcée, parce que cela confine au terrorisme, tout ce qui a trait à la collecte et à la gestion financière des avoirs qui servent à financer le terrorisme mais cela seulement. Il faudra donc, sur ce point, être parfaitement clair.

Et l’on rejoint ici une remarque qu’on aurait pu faire à propos de la loi sur le renseignement pour laquelle elle n’a pas davantage été faite. Peu importe les informations qu’on rassemble et la façon dont on les rassemble ; Ce qui doit être bien précisé, c’est l’usage que l’on peut faire de ce qu’on a rassemblé. Et il faudra ici bien veiller à ce qu’il soit clairement précisé que les enquêtes et investigations menées d’une façon particulière ne pourront être utilisées que dans des poursuites pour terrorisme et détruites on cancellées si elles révélaient d’autres infractions qui ne doivent pouvoir être recherchées et poursuivies que selon le droit commun.