Il est évidemment difficile pour un professeur des facultés de droit d’apporter son soutien à une manifestation policière illégale par principe.
Mais il serait tout aussi difficile à l’auteur de ces lignes de ne pas dire qu’elle comprend parfaitement le ras-le-bol des policiers qui s’explique tant par des positions de principe critiquables que par des détails d’application qui ne le sont pas moins et qui doivent d’urgence être modifiés si l’alternance politique qu’on nous annonce a véritablement lieu.

I. Sur le terrain des principes.

La question, dans son ensemble, est aussi complexe que maltraitée dans la façon dont en rendent compte les médias, probablement parce qu’ils n’ont pas la mémoire assez longue pour remettre les choses dans leur contexte.

Tout le monde peut être d’accord pour dire qu’il est inadmissible d’apprendre qu’un président de la République a accusé l’ensemble des magistrats de lâcheté. Il n’en est pas moins vrai que la qualificatif reste exact si on l’adresse à la politique pénale du pays dont les magistrats ne sont qu’en toute petite partie responsables, ceux-ci n’étant toujours, pour l’essentiel et selon la formule de Montesquieu, que « la bouche qui prononce les paroles de la loi ».

Par ailleurs et si le contexte électoral incite à taper sur Christiane Taubira, il faut bien dire que son action n’est que l’extrême caricature d’une politique pénale mise en place, en réalité, en 1981.

Jusqu’à cette date, la politique pénale consistait à privilégier la répression des infractions de violence. Mieux, dans les années 1978-1981, on avait pris conscience de ce qu’une augmentation de cette violence devait amener à renforcer encore ce point de vue. Ce fut un travail de commission (justement dénommée « Réponses à la violence ») confié à Alain Peyrefitte, suivi de la loi « Sécurité et liberté » accusée par ses détracteurs d’être répressive, oppressive, voire fascisante alors qu’elle n’était qu’une première étape intéressante, mais timide et insuffisante pour répondre véritablement à ce qui devenait une inflation de la violence qui n’a jamais cessé depuis.
En novembre 1981, une circulaire fameuse de Robert Badinter changeait radicalement de cap en incitant les parquets à privilégier dans tous les sens du terme (poursuite, réquisitoire, exécution) la délinquance de fraude et d’astuce quitte à être moins efficace à l’encontre de la délinquance traditionnelle de violence. On ne peut rien reprocher, dans ce domaine, ni à François Mitterrand, ni à Robert Badinter car le premier avait clairement annoncé la couleur au cours de sa campagne électorale et, pour une fois, un élu faisait ce qu’il avait dit qu’il ferait.

On peut, au contraire, reprocher à la droite de n’avoir jamais su, au fil des alternances successives, revenir au bon sens. Dans ce domaine comme dans celui de tout ce qu’on qualifie, dans le jargon à la mode de « sociétal » la droite a toujours parue tétanisée par les critiques d’une gauche monopolisant le drapeau de la vertu. Tout ce qui a été fait depuis n’a jamais été que de timides petits pas incapables d’endiguer le phénomène social de la violence et qui nous a conduits là où nous sommes avec, il est vrai, une touche finale mise par Christiane Taubira.
Pour mettre un terme au malaise ambiant il faut avoir le courage d’inverser clairement les choses et décider (par la loi et par la conduite de l’action publique) que l’on va désormais s’attaquer, mais s’attaquer vraiment à la délinquance de violence.

Il ne suffira pas, à l’évidence, de se contenter comme on se borne à le réclamer actuellement, d’augmenter les moyens d’intervention ni de la police, ni de la justice. Même si une certaine augmentation est souhaitable il sera toujours impossible de traiter avec la même efficacité l’ensemble des infractions commises. Le principe dit « de la tolérance zéro » est une ânerie car il faut nécessairement faire des choix.
La droite qui postule à l’alternance aurait donc tout intérêt à dire tout de suite qu’elle privilégiera la lutte contre la violence à la fois par les changements législatifs nécessaires et qui doivent être prêts à être appliqués (principe de détention provisoire pour les infractions violentes, augmentation de la gravité des sanctions, diminution ou suppression des mesures de faveurs sous forme de sursis, remises de peines, etc…, mise à exécution immédiate, effective et intégrale des peines prononcées qu’on incitera à moins s’éloigner des maxima prévus, possibilité d’une rétention de sureté supplémentaire dans les cas les plus graves) et par les principes de politique pénale adoptés. Certes, il manquera toujours, dans l’immédiat, des places de prison, mais si l’on cesse de retenir l’emprisonnement pour les infractions autres que de violence qui devraient être soumises à des peines tout aussi désagréables mais exécutées en liberté, on peut en récupérer tout de suite un certain nombre.

II. Sur les questions particulières

Deux points particuliers exaspèrent spécialement les policiers, celui de leur légitime défense et celui de l’attitude des parquets dans la poursuite des infractions commises en groupe.

En matière de légitime défense, on met souvent l’accent sur le fait que les gendarmes ont le droit de faire usage de leurs armes alors que les policiers ne peuvent réagir que s’ils sont en état de légitime défense. Mais on ne semble pas avoir vu que depuis les « efforts » de l’actuel gouvernement pour faire, soit disant un pas vers les policiers, la définition de leur légitime défense est désormais plus restrictive que celle de Monsieur Tout-le-monde, légitime défense de droit commun qu’il leur est, de plus, devenu impossible d’invoquer.

Il n’est pas nécessaire d’être un fin juriste pour voir que les possibilités des policiers sont inférieures à celles du vulgum pecus, il suffit de comparer les textes :

Légitime défense ordinaire :
« N’est pas pénalement responsable la personne qui, devant une atteinte injustifiée envers elle-même ou autrui, accomplit, dans le même temps, un acte commandé par la nécessité de la légitime défense d’elle-même ou d’autrui, sauf s’il y a disproportion entre les moyens de défense employés et la gravité de l’atteinte. »

Légitime défense policière (Loi du 3 juin 2016):
« N’est pas pénalement responsable le fonctionnaire de la police nationale, le militaire de la gendarmerie nationale, le militaire déployé sur le territoire national dans le cadre des réquisitions prévues à l’article L.1321-1 du code de la défense ou l’agent des douanes qui fait un usage absolument nécessaire et strictement proportionné de son arme dans le but exclusif d’empêcher la réitération, dans un temps rapproché, d’un ou plusieurs meurtres ou tentatives de meurtre venant d’être commis, lorsque l’agent a des raisons réelles et objectives d’estimer que cette réitération est probable au regard des informations dont il dispose au moment où il fait usage de son arme. »

Outre que le nouveau texte est parfaitement inexact en ce qui concerne la gendarmerie puisqu’on n’a pas abrogé (heureusement) l’article L. 2338-3 du Code de la défense qui continue à autoriser les gendarmes à faire usage de leurs armes « Lorsque des violences ou des voies de fait sont exercées contre eux ou lorsqu’ils sont menacés par des individus armés », le texte spécifique des policiers ne les autorise toujours pas à réagir pour prévenir la commission de violences mais seulement la réitération de meurtres déjà commis ce qui est loin d’être la même chose. En outre, ils ne peuvent mener cette action très étroite que dans des conditions tellement strictes et incertaines (surtout dans le feu, à tous les sens du terme, de l’action) qu’on ne voit pas comment ils pourraient être retenus dans l’état envisagé par le texte. Enfin et pire encore, un principe général du droit pénal bien connu, ou qui devrait l’être (specialia generalibus derogant) fait qu’à partir du moment où un texte spécifique a envisagé le cas des policiers, ils ne peuvent même plus invoquer la légitime défense de droit commun, plus large, ouverte à tout un chacun.
Pour de nouveaux droits accordés à des policiers, bravo.

Les voyous qui sévissent dans ce qu’il est convenu d’appeler les lieux sensibles sont certes malfaisants mais pas très courageux. C’est la raison pour laquelle ils agissent toujours en bande.
Or le bon juriste ne peut qu’être surpris lorsqu’il entend dire par des membres du parquet interrogés par les médias qu’on n’a pas pu exercer de poursuite à la suite de tel ou tel incident parce qu’on n’a pas pu déterminer ce que tel ou tel membre de la bande avait fait. C’est ignorer une règle qui, à ma connaissance, est toujours enseignée dans les facultés de droit, celle de la complicité co-respective.

Quand un groupe de personnes exerce des violences, chacun est, d’abord et évidemment responsable de ce qu’il fait lui-même. Mais en agissant comme il l’a fait et donc en diminuant la force de réaction de la ou des victimes, il aide, en même temps, les actions des autres. C’est dire que ce qu’il ne fait pas lui-même à titre d’auteur principal, il le fait à titre de complice par aide et assistance des autres participants. Dès lors que des violences ont été perpétrées en groupe, la seule preuve nécessaire à l’exercice des poursuites est celle de la participation de chacun des intéressés à l’action collective. Ce que chacun a pu faire est, en revanche, sans intérêt car ce qu’il n’a pas fait à titre d’auteur principal, il l’a fait à titre de complice des autres, ce qui lui fait encourir la même peine qu’eux.
C’est dire que chacun est pénalement responsable de tout ce qui est survenu et que l’absence de connaissance précise du rôle de chacun dans une action de groupe ne saurait donc être une excuse pour ne pas poursuivre de la même façon tous ceux qui ont été identifiés comme ayant participé au rassemblement.

Et il reste, dans les événements des derniers jours une autre surprise : le silence assourdissant du Défenseur des droits qu’on a connu plus disert, y compris dans des affaires mettant en cause sinon la police, du moins la gendarmerie.
A notre connaissance, c’est ce Défenseur, par l’intermédiaire de celui de ses adjoints directement en charge de la question, qui est responsable de la déontologie de la police. Il serait donc utile de connaitre son point de vue et s’agissant d’un évident désaccord entre les policiers de base, leur hiérarchie et le gouvernement, on ne voit pas qui serait mieux placé que lui pour mener une action de médiation.