Nous croyons avoir été une des premières à déclarer ici même que Christiane Taubira soulevait les passions, y compris exprimées par les moyens les plus contestables et qui (devaient) être fustigés à la hauteur de ce qu’ils (étaient). Les faits qui justifiaient notre remarque étaient antérieurs à ceux jugés à l’encontre de Madame Leclère, nous paraissaient plus critiquables, et n’ont, semble-t-il, fait l’objet d’aucune poursuite. En outre, notre formule faisait appel à une raison et une mesure qui paraissent avoir totalement échappé au Tribunal correctionnel de Cayenne.

Comme nous en avons adopté le principe, et même si certains ne se laisseront de toute façon pas convaincre, notre propos sera ici purement juridique. C’est la raison pour laquelle, quitte à ne pas satisfaire d’autres lecteurs, nous ne ferons aucun commentaire sur un ton très polémique aux allures de prises de position militantes que l’on n’est pas accoutumé à rencontrer dans les décisions rendues au nom de l’ensemble du peuple français par les membres d’un corps soumis à une obligation de réserve.

Ainsi que l’exprimait, à juste titre, dans la cour de l’Elysée, la principale intéressée, le Garde des Sceaux, les juges statuent en droit.
Là où le bât blesse, c’est lorsque cette phrase est prononcée à propos du jugement rendu par le Tribunal correctionnel de Cayenne, relatif à des propos la concernant, car cette décision peut se prévaloir de tout ce qu’on veut, sauf du droit.

Quand une juridiction correctionnelle est saisie d’un ou plusieurs délits, elle doit, une fois vérifiée sa compétence, ici bizarre mais indiscutable, examiner d’abord chacun des délits. A ce titre elle doit énumérer les faits commis, les qualifier et s’assurer qu’ils remplissent les éléments constitutifs, matériel et moral, des infractions en cause ; puis s’assurer qu’ils ne peuvent bénéficier d’aucun fait justificatif. Elle doit, ensuite, déterminer à quelles personnes ces faits, à les supposer établis, sont imputables et à quel titre (auteur principal, coauteur, complice, et, dans ce dernier cas, par quel moyen de complicité ils ont été accomplis). Elle doit enfin déterminer la peine à appliquer en fonction des règles légales et, surtout, du passé de la personne poursuivie.

Sous le vocable « Sur l’action publique », la juridiction, d’après le texte publié sur divers sites, le seul que nous ayons lu, nous informe qu’une personne physique (nous avons bien dit une personne physique) est poursuivie devant elle pour les infractions d’injure raciale et de provocation à la haine raciale. Elle relève ensuite « qu’il ressort des documents versés aux débats que dans le cadre de sa campagne électorale à l’élection municipale de mars 2014 à RETHEL où elle représentait le Front National, elle a édité une page Facebook sur laquelle elle a diffusé un montage dans lequel figuraient les photographies d’un jeune singe et de Mme Christiane TAUBlRA avec pour légende les mots:  » à 18 mois » et « maintenant »; qu’en outre, interrogée dans le cadre d’un reportage diffusé dans l’émission « Envoyé spécial » sur France2, elle a commenté ce montage en ajoutant; « je préfère la voir dans un arbre après les branches qu’au gouvernement ».
Puis la juridiction ajoute « Attendu que la matérialité des faits ne saurait être contestée », ce qui est, à peu près, les seuls mots se rattachant au droit qui figureront dans la décision concernant Madame Leclère.

Si la matérialité des faits ne peut être contestée, de quels faits s’agit-il et surtout, de laquelle des deux infractions poursuivies ? On attend, ensuite, en vain, l’examen des éléments constitutifs de chacune d’elles qui doivent, pourtant, être déduits de la matérialité des faits.

En reprenant un raisonnement un petit peu plus traditionnel, on relève deux catégories d’éléments matériels différents : une caricature sur une page Internet comparant le Garde des Sceaux à un singe, et une déclaration lors d’une émission de télévision.
Une première réflexion s’impose au vu de l’ensemble des faits commis : il n’est nulle part fait la moindre allusion au moindre élément de nature raciale ou ethnique. Certes, le caractère souple de la formule légale (« propos tenus à raison de ») doit permettre d’atteindre aussi bien les diffamations ou injures dont le caractère discriminatoire est intrinsèquement constatable (« sale nègre », « sale pédé »…) que les imputations, allégations ou invectives, banales en elles-mêmes, mais dont il pourrait être démontré qu’elles ont tout de même été inspirées par des sentiments racistes, sexistes, etc. Mais encore faut-il que cela soit démontré. Or rien dans cette affaire de comparaison d’un ministre à un singe ne permet de trouver cette connotation puisqu’ainsi que nous allons y revenir, à peu près tous les dirigeants politiques du moyen-âge à aujourd’hui y ont eu droit et ils étaient tous blancs. C’est le ministre qui est attaqué en raison de son activité ministérielle, qui n’est pas approuvée par la prévenue, qui ne fait en rien allusion à son origine, son ethnie, ou sa couleur. Et pire que tout, c’est le Tribunal qui sombre dans la discrimination en voulant voir dans une formule qui ne le contient pas, un motif discriminatoire.

On peut donc éliminer tout de suite le délit d’incitation à la haine raciale qui ne peut être constitué, de même d’ailleurs que l’injure discriminatoire, faute de discrimination. Mais reste-t-il à l’encontre du ministre une injure ordinaire ?
Ici il faut distinguer entre les deux faits matériels différents qui ont été commis.

Quant à la caricature, elle procède de la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme associée à une tradition française persistante à laquelle nous avons déjà fait allusion.
Sans nier qu’il peut être légitime de recourir au droit pénal pour sanctionner l’atteinte à certaines valeurs, dont l’atteinte à l’honneur, lui-même protégé par l’article 8 de la Convention, la Cour européenne constate qu’une condamnation constitue une ingérence de l’Etat dans le droit à la liberté d’expression garanti par l’article 10 de la Convention qui n’est admissible que si elle est nécessaire et proportionnée dans une société démocratique. L’article 10 de la Convention est donc la permission de la loi qui justifie des faits qu’il serait, sans lui, légitime de sanctionner. La Cour de cassation en conclut que « les restrictions à la liberté d’expression sont d’interprétation étroite ».
Or les faits ici en cause s’inscrivent dans une telle tradition nationale qu’on ne peut pas croire que la Cour les condamnerait.
Non seulement depuis le moyen-âge et le Roman de Renard, il est coutumier de comparer les gouvernants à des animaux, mais encore le singe a une situation tout à fait particulière dans ce zoo politique. Sans doute parce que c’est le désintéressement des politiques qui est le plus souvent contesté et parce qu’on dit depuis bien longtemps aussi « Malin comme un singe », la caricature a concerné une bonne partie des rois (y compris Louis XIV, qui n’était pourtant pas un rigolo, sous la plume de La Fontaine) ; les deux empereurs y compris celui qui a été historiquement le plus grand et physiquement le plus petit qui n’était pas non plus tendre avec ses critiques ; la plupart des présidents de la troisième République et jusqu’à nos présidents les plus contemporains. Personne ne semble s’être ému de certaines caricatures de Valéry Giscard d’Estaing en ouistiti ou de Nicolas Sarkozy sous forme de chimpanzé. Pourquoi la même chose devrait-elle devenir critiquable pour un ministre ? Sauf naturellement si l’on veut, comme le Tribunal de Cayenne, trouver à ce ministre une particularité que la Constitution interdit de prendre en compte.

Quant aux déclarations faites sur Antenne 2, elles sont beaucoup plus critiquables. Déclarer qu’on préfèrerait voir un ministre sur un arbre qu’au gouvernement est manifestement une injure. C’est une injure publique simple qui encourt au maximum 12.000€ d’amende. Exit donc la peine de prison et l’inéligibilité.

Mais ne voilà-t-il pas que brusquement, le Tribunal de Cayenne découvre à la page 5 de son jugement qu’il y avait un autre prévenu, personne morale celui-là : le Front national.

Première remarque .
Ainsi que le précise la circulaire d’application du Code pénal, soulignant cette interprétation par des caractères italiques, « La responsabilité pénale d’une personne morale, en tant qu’auteur ou complice, suppose que soit établie la responsabilité pénale, en tant qu’auteur ou complice, d’une ou plusieurs personnes physiques représentant la personne morale ». Comme l’écrivent des commentateurs bien placés du Code, en l’état du droit positif, il faut, pour engager la responsabilité pénale d’une personne morale, que « Les éléments constitutifs (des) infractions, tant matériels qu’intellectuels (soient) réunis sur la tête d’une personne physique et non par la personne morale ». Il était donc impossible au Tribunal de Cayenne de condamner le Front national sans avoir précisé quelle personne physique de ses représentants avait commis les faits qu’il lui reprochait. A défaut de cela le jugement est, de toute façon nul. Mais il est vrai qu’il aurait fallu d’abord savoir quels faits lui étaient reprochés.

Après avoir constaté que le Front national n’est pas l’auteur matériel de l’infraction (laquelle des deux ?), le Tribunal annonce qu’il va démontrer qu’il y a participé par « instigation et fourniture de moyens ». Le Front national serait donc complice. Mais outre que la retenue d’une complicité par instigation ou fourniture de moyens requiert toute une série de précisions qu’on chercherait en vain dans le jugement, ce ne semble pas être le point de vue du Tribunal puisqu’il termine en déclarant que « Le FRONT NATIONAL doit être considéré comme auteur de l’infraction (il semble que s’agisse une troisième ?) dont l’élément matériel est la fourniture d’une investiture, d’un programme, d’affiches reproduites sur le site incriminé, et dont l’élément moral est constitué d’une volonté exprimée de s’en prendre aux étrangers, et plus généralement aux hommes de races ou d’origines différentes ». En premier lieu, on ne sait pas de quelle infraction il s’agit. En second lieu il faudrait analyser le matériel électoral en cause pour y trouver l’élément matériel de l’infraction commise en admettant qu’on sache de laquelle il s’agit. En troisième lieu, aucune infraction n’a, à notre connaissance, un élément moral consistant à « s’en prendre aux étrangers et, plus généralement aux hommes de races et d’origines différentes », ce qui, au surplus serait un élément matériel et non moral. Enfin et surtout, si c’est bien le cas, il s’agit d’une infraction différente de celle retenue à l’encontre de Madame Leclère et dont, à défaut de connexité alléguée ni démontrée, la juridiction n’était pas saisie.

Si les juridictions doivent statuer en droit, il faudrait peut-être s’intéresser de près à celle de Cayenne.

L’un des intérêts principaux de la nouvelle affaire Sarkozy est de mettre dans une lumière crue plusieurs des défauts les plus importants de notre procédure pénale.

Et pour éviter que certains ne m’accusent d’instrumentaliser la science au profit de l’ancien Président, je leur suggère de consulter mes travaux déjà publiés pour prendre conscience de ce que je ne change pas d’avis selon ce que je veux critiquer ou défendre.

I. L’abus des commissions rogatoires.

La lecture du Code de procédure pénale comme, d’ailleurs, celle de son prédécesseur, le Code d’instruction criminelle montre qu’il impose au juge d’instruction d’accomplir toutes ses tâches lui-même : c’est le juge d’instruction qui doit rassembler personnellement les preuves, perquisitionner, interroger, entendre, confronter, etc… Sauf dans quelques fictions télévisuelles, c’est une vue de l’esprit. D’abord parce que les investigations à mener peuvent excéder le ressort territorial du juge et exiger de longs déplacements. Ensuite parce que le juge d’instruction est très sollicité. Or dans le cadre de ses fonctions, certaines, qui relèvent d’un imperium, ne peuvent être accomplies que par lui (usage des pouvoirs coercitifs ; fonction juridictionnelle). L’efficacité de l’instruction permet donc au juge de déléguer à d’autres certains actes d’investigation qui ne lui sont pas, de leur nature, réservés. Il le fait en délivrant des commissions rogatoires.

Mais si cela est une nécessité, cela ne doit pas devenir une facilité et, rapidement, un abus.

Le Code d’instruction criminelle ne faisait état ni d’une possibilité générale de délégation ni d’une réglementation d’ensemble de la matière. Une extension des possibilités de délégation s’était triplement manifestée : admission d’une possibilité générale de délivrance de commissions rogatoires alors que les cas prévus étaient limités à une impossibilité géographique ou matérielle ; admission d’un droit général de délégation de tous les actes de recherche au lieu de ceux qui étaient énumérés, admission de la possibilité de donner commission rogatoire à des officiers de police judiciaire alors que ceux-ci n’étaient cités qu’accessoirement, les attributaires normaux des délégations étant d’autres magistrats. L’insuffisance du Code d’instruction criminelle avait, enfin, permis une absence totale de limitation de la portée des commissions rogatoires. Celles-ci pouvaient être doublement générales ; générales quant aux actes à accomplir, le juge pouvant demander que soient faits « tous actes utiles à la recherche des preuves » dans telle affaire ; générale quant aux infractions, le magistrat étant autorisé à déléguer son pouvoir de recherche à « toutes les infractions susceptibles d’être reprochées à X… ».

On était parvenu à la veille de la rédaction du Code de procédure pénale à un véritable abus des commissions rogatoires par lequel le juge d’instruction se limitait en pratique à être une autorité juridictionnelle ayant délégué à la police tous ses pouvoirs d’investigation. C’est à cela que le Code de procédure pénale a souhaité réagir, mais il ne l’a fait que très légèrement en se bornant à prohiber les commissions rogatoires générales quant aux infractions visées. Les alinéas 2 et 3 de l’article 151 prévoient que « La commission rogatoire indique la nature de l’infraction objet des poursuites » et qu’« elle ne peut prescrire que des actes d’instruction se rattachant directement à la répression de l’infraction visée aux poursuites ».

Mais sous cette réserve il n’y a pas, ce qui serait bien utile, de véritable règlementation des commissions rogatoires qui, ou bien, en limiterait le domaine à ce que le juge ne peut vraiment pas faire lui-même et qu’on lui demanderait de justifier, ou bien en exclurait certains actes (ceux concernant les personnes notamment).

Le résultat est qu’on est revenu à une situation au moins équivalente à celle qui régnait sous le régime du Code d’instruction criminelle : les juges d’instructions ne se bornent pas à donner des commissions rogatoires pour ce qu’ils sont dans l’incapacité de faire eux-mêmes ; ils ont pris l’habitude d’en donner pour tout et n’importe quoi.

C’est ce qu’illustre clairement l’affaire Sarkozy. On a quelque mal, en effet, à voir ce que peut trouver à faire de plus important un juge d’instruction que d’entendre, si c’est nécessaire, un ancien président de la République. Et qu’on ne vienne pas nous dire qu’il s’agit d’égalité devant la loi car ce serait contredire la jurisprudence de bon sens du Conseil constitutionnel selon laquelle il est légitime de traiter différemment des situations et des personnes différentes. Les anciens présidents de la République ont un statut qui les différencie des autres citoyens. Ce ne sont pas des citoyens comme les autres. Les faire entendre sous commission rogatoire est légal mais ridicule.

II. L’absurdité de la garde à vue sous commission rogatoire.
La décision de placement en garde à vue, dans le cadre d’une enquête de police, est prise par un officier de police judiciaire, soit spontanément, soit sur ordre du procureur de la République. La disposition selon laquelle un officier de police judiciaire peut décider de la garde à vue se comprend, dans le cadre des enquêtes de police, où elle signifie que la décision ne peut être prise que par le plus élevé en grade des policiers. Mais elle a induit une autre interprétation selon laquelle le placement en garde à vue serait, en quelque sorte, une prérogative des officiers de police judiciaire, d’où l’on a tiré une conséquence erronée, dans le cadre de l’exécution des commissions rogatoires du juge d’instruction. Un policier agissant sur commission rogatoire d’un juge d’instruction est, en effet, autorisé à placer la personne qu’il entend en garde à vue ce qui est théoriquement incohérent et pratiquement regrettable.

Le fondement de la commission rogatoire étant une délégation de compétence du magistrat au policier, le premier ne devrait logiquement pouvoir déléguer au second que les pouvoirs qu’il possède lui-même. Or le juge d’instruction ne peut pas placer en garde à vue dans la mesure où cela lui est inutile. Le juge d’instruction n’est, en effet, limité en rien, dans le temps, pour l’accomplissement des actes d’investigation qu’il accomplit lui-même. Il n’a donc pas besoin de garde à vue puisqu’il peut conserver à sa disposition les personnes qu’il désire entendre aussi longtemps qu’il le souhaite, et cela qu’elles soient mis en examen, témoins ou témoins assistés. En bonne logique, un policier bénéficiaire d’une commission rogatoire devrait pouvoir exercer les droits dont bénéficie son délégant mais ne devrait pas pouvoir avoir plus de droits que celui-ci et notamment ne devrait donc pas pouvoir placer en garde à vue puisque le juge d’instruction ne le peut pas, Mais cette logique a été ici perturbée par l’idée que tout officier de police judiciaire posséderait, en quelque sorte de fonction, la possibilité de garder à vue.

On pourrait justifier cette solution par le fait qu’elle aboutit, en pratique, à limiter les droits du policier par rapport à ceux du juge d’instruction puisque le policier doit, pour conserver la personne entendue à sa disposition, respecter les conditions de la garde à vue, plus restrictives que ce qui est permis au juge d’instruction. Mais la solution présente, à l’inverse, de gros inconvénients, quel que soit le sens qu’on lui donne. S’il s’agit de permettre au policier de placer en garde à vue des personnes qu’il entend comme simples témoins, cela met cette forme de garde à vue en contradiction avec la garde à vue d’enquête ou la rétention des témoins n’est pas possible. S’il s’agit de permettre au policier de placer en garde à vue des personnes contre lesquelles il y a des raisons plausibles de penser qu’elles ont commis des infractions, cette règle permet au juge d’instruction de tourner, par le biais d’une commission rogatoire, cette autre règle qui s’impose à lui et qu’il lui est interdit d’entendre, sans mise en examen ou placement sous le régime du témoin assisté, la personne suspecte, ainsi que celle qui interdit aux policiers d’interroger les personnes mises en examen ou bénéficiant du statut de témoin assisté, qui ne peuvent, si le juge d’instruction ne les entend pas lui-même, être entendus que par un autre magistrat et pas par des policiers.

Cette forme de garde à vue qui reste, bizarrement, hors des foudres des principaux contempteurs de cette procédure, est une aberration dont la suppression s’impose.

III. Combinaison des principes précédents.

En choisissant de faire entendre l’ancien président de la République sous commission rogatoire, les juges d’instruction ont permis qu’il soit placé en garde à vue, puisque les policiers n’avaient que le choix de l’entendre librement, mais alors quatre heures seulement ou de le placer en garde à vue. Les juges d’instruction ne pouvaient pas l’ignorer. De même, ils ne pouvaient ignorer que Nicolas Sarkozy n’aurait pas été placé en garde à vue s’ils l’avaient entendu eux-mêmes. Autrement dit les juges d’instruction savaient (souhaitaient ?) que Nicolas Sarkozy soit placé en garde à vue.

Ce n’est pas nous qui instrumentalisons la procédure pénale.