Il y a quelques temps, Le Procureur général près la Cour de cassation s’exprimait dans un tweet pour dire que la question de l’élément moral requis pour constituer une infraction était beaucoup trop délicate pour être traitée dans la précipitation au seul motif d’une décision particulière. Il n’a manifestement pas été entendu puisque le Parlement est actuellement en train d’évoquer la question au résultat de l’Affaire Halimi

1. l’Affaire Halimi

Il est toujours détestable de légiférer en considération de faits particuliers (la loi est générale et impersonnelle). Mais cette attitude est encore plus condamnable lorsque l’affaire qui amène à le faire ne procède pas d’une imperfection de la loi mais d’une erreur de la ou des juridictions qui ont statué.

Dans l’Affaire Halimi, un homme de religion musulmane à défenestré sa voisine, juive, après l’avoir traitée de « satan » et affirmé que « Dieu est grand ». Sa défense a prétendu qu’il devait être jugé irresponsable parce qu’il était consommateur habituel de stupéfiants et dans un état d’inconscience au moment des faits ce qu’a admis la juridiction sur la base de deux expertises sur les trois demandées. Or il s’agit là d’une erreur manifeste.

Pour qu’une infraction, quelle qu’elle soit, soit constituée, il faut qu’en dehors des faits matériel commis, il y ait une intention qualifiée de dol général. Ce principe a été rappelé dans un arrêt célèbre, qui constitue toujours le droit positif et selon lequel « toute infraction, même non intentionnelle, suppose que son auteur ait agi avec intelligence et volonté ». Dans l’hypothèse de blessures volontaires, par exemple, il faut, mais il suffit, d’avoir voulu faire du mal à la victime.

Dans certains cas une forme particulière d’intention est requise. C’est ce qu’on appelle un dol spécial. Pour être coupable de meurtre il ne suffit pas d’avoir voulu faire du mal à la victime et que celle-ci soit effectivement morte, il faut, dès l’origine, avoir eu l’intention de la tuer. Ce dol spécial, élément constitutif particulier de l’infraction, devra être distinctement établi par le ministère public et constaté par la juridiction pour que la qualification de meurtre puisse être retenue.

Or, dans l’Affaire Halimi, l’existence d’un dol général est établie par les faits eux-mêmes en raison de la parfaite adéquation entre les actes commis et les propos tenus par leur auteur et qui montrent, pour reprendre les mots de l’arrêt Laboube son intelligence et sa volonté de les commettre. Il est bien connu que le nom de « satan » est attribué aux personnes juives par les musulmans extrémistes de même que l’affirmation qu’Alla est grand précède l’accomplissement de tout acte terroriste. La question de l’existence du dol général aurait pu se poser si l’intéressé avait déclaré vouloir remettre dans son poulailler un volatile qui s’en serait échappé ou même si sa victime n’avait pas été juive, mais ce n’est pas le cas. Malgré une éventuelle maladie mentale, le voisin de Madame Halimi a bien déclaré vouloir lui faire du mal parce qu’elle était juive et au nom d’Alla. Le dol général était établi et pouvait donc suffire à qualifier une infraction qui ne réclame que lui.

La seule question qui se posait, compte tenu du fait que Madame Halimi était morte, était celle de la qualification à retenir pour l’infraction commise, c’est-à-dire celle de l’existence ou non du dol spécial de l’intention de tuer et là la question d’une éventuelle maladie mentale pouvait se poser. J’ignore comment était rédigée les demandes d’expertise mais la seule question qui pouvait être posée aux experts, parce qu’elle restait douteuse, était : « le suspect a-t-il voulu tuer ? ». Et en admettant que la réponse des experts soit non, cela ne justifiait nullement une mise hors de cause mais imposait une poursuite sous la qualification de blessures volontaires ayant entrainé la mort sans intention de la donner pour laquelle le dol général suffit et était constitué. Cela aurait probablement donné satisfaction aux proches et à l’opinion publique et aurait évité de modifier les textes pour de mauvaises raisons car l’Affaire Halimi est beaucoup trop spécifique pour qu’on puisse en tirer la moindre idée générale.

2. Le rôle de l’intoxication dans la constitution de l’élément moral de l’infraction.

La question du rôle des intoxications sur la constitution de l’élément moral des infractions n’a jamais été spécialement envisagée par la loi. On ne la traite que par référence à la maladie mentale.

Il est évident que l’intoxication ne peut être considérée comme exonératoire pour les infractions qui l’incriminent directement (ivresse publique et manifeste, consommation de stupéfiants, délit de conduite d’un véhicule en état d’ivresse ou sous influence de stupéfiants).

Il est certain également, que l’infraction serait constituée de la part de celui qui boirait ou prendrait un excitant chimique, en connaissance de ses effets, pour se donner le courage d’aller commettre une infraction. Il faudrait même y voir la circonstance aggravante de préméditation, quand elle existe pour l’infraction dont il s’agit.

Il faut, enfin, réserver l’hypothèse de l’ivresse subie involontairement par l’agent qui, ou bien aurait été exposé à son insu ou contre son gré à l’action de substances enivrantes (par exemple, respiration involontaire d’un gaz toxique), ou bien aurait absorbé sans faute (notamment d’inattention) de sa part, un produit (par exemple un médicament) susceptible de lui procurer une ivresse non désirée. Cette personne serait, de toute évidence, irresponsable si l’ivresse en cause l’a conduite à une inconscience au cours de laquelle elle a commis une infraction, volontaire ou non.

Le problème qui reste posé est celui de l’incidence sur l’élément moral d’une infraction de la consommation volontaire de produits dont on connait les effets, mais sans les rechercher spécialement dans un but délinquantiel.

Certains auteurs préconisent une distinction catégorique entre les infractions intentionnelles et les infractions non intentionnelles. L’intoxication pourrait être exonératoire dans le premier cas car elle prive de la faculté de comprendre et de vouloir mais ne devrait pas pouvoir être invoquée dans le second cas, où ce qui est reproché à l’agent n’est pas la recherche d’un résultat dommageable, mais une attitude imprudente de nature à le provoquer, alors que l’absorption inconsidérée d’alcool ou de stupéfiants peut être précisément un symptôme supplémentaire de cette conduite imprudente. Une semblable distinction paraît trop absolue en ce qui concerne les infractions intentionnelles dans la mesure où l’intoxication n’est souvent que le facteur déclenchant d’une infraction auparavant envisagée à l’état de sobriété et qui aurait pu être commise sans elle à un moment ou à un autre. Pour celles-ci il parait préférable de s’en tenir ici, en définitive au pouvoir d’appréciation des juges du fait et il faut être reconnaissant au Sénat d’avoir adopté cette solution lors de la discussion du texte en cours même si l’on peut douter de ce que sera son efficacité.

Les tribunaux ont toujours eu, en pareil cas la possibilité d’accorder l’acquittement ou la relaxe en se fondant sur l’absence d’intention coupable, mais il reste que la grande majorité des décisions se refuse à voir dans l’intoxication une cause d’exemption de culpabilité, de diminution de responsabilité et même de mitigation de la peine. La justification juridique de la pleine responsabilité pénale, lorsque celle-ci est retenue, est généralement fondée sur la considération d’ordre moral de la faute commise par le coupable en absorbant des produits ayant un effet sur le psychisme. Mais cette explication est infiniment contestable en droit car la question n’est pas de savoir s’il est bien ou mal de boire ou de se droguer (ce qui relève des infractions spécifiques), mais de savoir si l’agent intoxiqué avait conscience de commettre une infraction d’un autre ordre. Il faut donc regretter que le législateur contemporain ait tendance, à l’inverse, à cautionner cette jurisprudence en faisant de l’intoxication une circonstance aggravante de nombreuses infractions intentionnelles, ce qui devrait logiquement interdire de la retenir à titre de disparition de l’élément moral pour ces infractions-là, au moins.

Et cette fois-ci Le Sénat a eu le grand tort de faire de l’intoxication une circonstance aggravante générale des infractions sans même se rendre compte que les deux positions adoptées par lui, sur la constitution de l’élément moral, d’une part, et sur la création d’une circonstance aggravante, de l’autre, sont incompatibles.

III. La nécessaire judiciarisation des troubles psychiques.

L’avant-projet de Code pénal de 1978, très critiquable sur d’autres points, semblait avoir trouvé, pour la question en cause, une bonne solution qui n’est toujours pas consacrée par le droit positif. Il déclarait irresponsable les délinquants malades mentaux n’ayant pas eu conscience de leurs actes et punissables ceux atteints d’un trouble mental plus léger mais, soumettait les uns et les autres à un régime d’emprisonnement médico-psychologique, décidé et géré par le juge et subi dans un établissement pénitentiaire spécialisé. C’était une bonne solution. On ne peut donc qu’être surpris que le nouveau Code pénal se soit détourné de cette solution logique d’autant plus qu’elle est aujourd’hui requise par la Cour européenne des droits de l’homme pour valider la détention d’une personne atteinte de troubles mentaux.

Les travaux préparatoires du Code de 1992 ont été, sur l’incidence de la maladie mentale, d’une extrême confusion au sein de laquelle la plupart des questions à poser ont été évoquées, mais dans un très grand désordre, le résultat final étant celui du parfait conservatisme: jeu du tout ou rien entre le malade intégral irresponsable et celui qui ne l’est que partiellement et qui devait être considéré comme pleinement responsable ; modération des peines dans le cas du malade perturbé mais non inconscient ; démission forcée du juge entre les mains du préfet et aussi du corps médical (qui pouvait remettre le malade mental en liberté dès qu’il l’estimait guéri) au lieu d’un système donnant à la juridiction pénale (avec avis d’experts, naturellement) le contrôle d’une situation qui concerne tout de même au premier chef une infraction pénale objectivement commise et le respect de la liberté individuelle ; absence de la prévision d’une mise en place de vrais établissements pénitentiaires affectés spécifiquement au traitement des délinquants malades mentaux.

Les textes sur les malades mentaux ont encore été ensuite partiellement modifiés par l’incidence des dispositions relatives au Code de la Santé publique et par une réforme du Code de procédure pénale qui a entendu donner satisfactions aux victimes choquées par l’impression que les auteurs de faits gravissimes échappaient totalement à la répression pénale en raison de troubles mentaux. En la forme, le droit pénal relatif aux malades mentaux impliqués dans la commission d’une infraction pénale est donc aujourd’hui fragmenté entre le Code pénal qui comprend bien peu de ce qui les concerne (art. 122-1), le Code de la santé publique où a été intégrée l’ancienne loi autonome sur le placement des malades mentaux ordinaires (art. L. 3211.1 et s.) et, depuis 2008, d’une façon très maladroite, le Code de procédure pénale qui, au-delà des procédures applicables devant les juridictions susceptibles d’être concernées par le traitement du cas de malades mentaux, prévoit la possibilité pour les juridictions pénales saisies de prononcer des mesures de sureté dont on voit mal ce que leur énumération fait dans ce texte et pourquoi elles sont absentes du Code pénal dont ce serait le rôle que de les prévoir (art. 706-35 C.P.P.). Et il reste qu’il n’existe toujours pas d’établissements spécifiques pour recevoir les malades mentaux auteurs matériels d’infractions ce qui nous vaut des condamnations répétées de la Cour européenne des droits de l’homme.

Il faut donc, ici encore se féliciter que le Sénat ait consacré un élément de ce qui serait un régime rationnel, même s’il est très limité. Il prévoit, en effet, le renvoi devant la juridiction de jugement mais uniquement lorsque le trouble mental est le résultat d’une intoxication. Il reste donc beaucoup à faire pour que le régime des auteurs malades mentaux de fait de nature infractionnelle soit cohérent et satisfaisant : compétence des juridictions de jugement pour décider du placement, de l’aménagement du régime et de la sortie de l’établissement de traitement des intéressés et surtout création de vrais établissements spécifiques.

Peut-être y aura-t-il une ou deux personnes pour se souvenir que j’ai publié, il y a bien longtemps un ouvrage qui portait ce titre. Mais les temps changent (et, en l’occurrence, pas en bien) et il n’est sans doute pas inutile de revenir, au moins sur les détails d’une application de cette politique jamais suivie, ce qui nous a amené là où nous en sommes. En outre, arrivé à un certain âge, il est connu qu’on n’a plus le choix qu’entre deux choses, se répéter ou se contredire, la première attitude nous paraissant plus rassurante quant à l’état mental de l’intéressé. D’autres, qui suivent ce blog verront donc qu’un article de même titre y a déjà été publié, mais la question rebondissant ces dernières semaines, justifie une republication légèrement mise à jour.

Il n’y a pratiquement pas de jour où une manifestation, un article, une émission ne soit consacré à la violence contre les policiers, les pompiers, les élus, le personnel enseignant, les médecins hospitaliers ou libéraux qui refusent désormais certaines destinations, les femmes, etc… On annonce aujourd’hui l’envoi d’une circulaire du Garde des Sceaux aux parquets pour une poursuite plus sévère des atteintes aux élus tandis qu’un sondage annonce que 93% des français estiment que le gouvernement n’en fait pas assez contre la délinquance (qui, pour les non juristes n’est que la délinquance violente). Or personne ne semble s’apercevoir que le problème ce ne sont pas les élus, les policiers, les pompiers, les médecins ou le personnel enseignant, mais … la violence.

Le Code pénal de 1992 a été préparé et voté par une minorité doctrinale et une majorité politique totalement inféodées au mouvement de la défense sociale nouvelle. Il était mauvais en 1992 et il n’est pas devenu bon depuis. Il suffit, d’ailleurs, même pour un non juriste, d’ouvrir au hasard un Code pénal pour comprendre à quel point il est inadapté puisque quels que soient les crimes ou les délits qu’il désire punir, la peine prévue est toujours de même nature : une peine d’emprisonnement et une amende, prévues ensemble et qui plus est dans en rapport l’une avec l’autre (un an et 15000€ ; deux ans et 30000€, etc…). Quel peut bien être l’intérêt de prévoir pour une infraction de violence une peine d’amende si ce n’est pour permettre à ceux qui en ont les moyens, de s’offrir, au sens propre du terme, la tête de leur voisin qui ne leur revient pas et à la majorité impécunieuse des poursuivis d’échapper à toute sanction ? Et pourquoi punir d’une peine d’emprisonnement (qui n’est, d’ailleurs, jamais prononcée) ou même d’une peine d’amende une violation du secret professionnel pour laquelle la seule sanction adaptée, pour une infraction de nature professionnelle, serait une interdiction professionnelle plus ou moins étendue ? Il est temps de redéfinir une véritable échelle des peines, considérablement enrichie en possibilités, limitant l’emprisonnement à ce pour quoi il est fait : la violence, mais s’assurant que cet emprisonnement est effectivement prononcé et exécuté.

Le fait que le Code pénal que tout le monde continue à qualifier de « nouveau » soit récent ne lui confère aucune vocation à perdurer mais la droite, qui a peur de son ombre, n’a jamais su ou voulu revenir sur la totale inadaptation de la politique pénale que ce code mettait en œuvre si ce n’est pour en rajouter. Car c’est tout de même Madame Dati, Garde des Sceaux, qui a fait voter que les peines d’emprisonnement de deux ans fermes (Sic) prononcées par les juridictions (et qui, la plupart du temps, concernent des infractions violentes) seraient immédiatement transformées en autre chose, à faire exécuter en milieu libre, par le juge de l’« application » des peines. Et ce n’est que très récemment et par une autre majorité politique, de qui on ne l’attendait pas, que les deux ans ont été réduits à un an, ce qui est moins mal, mais guère. On aurait dû savoir d’avance où cela mènerait et on y est parvenu. Or ce n’est pas à coup de déclarations, d’entretiens ou de solutions partielles, même prononcés sur le plus martial des tons qu’on arrangera les choses. Si l’opposition espère redevenir la majorité en 2022, il est plus que temps non pas d’organiser des forums ou des conventions divers et variés où l’on répète toujours, en boucle, la même chose, mais de mettre au travail des gens sérieux et aptes à préparer un projet de nouveau Code pénal qui pourra être voté dès la première législature, ce qui lui permettrait d’être appliqué dans les deux ans suivants. Un an et demi c’est à peu près ce qu’il faut pour rédiger ce texte, d’autant plus que certains avaient déjà beaucoup travaillé…avant 2017 ! Mais cela devient tout de même très juste.

Dans le cadre d’une politique pénale rationnelle, une différence de nature s’impose, en tous domaines mais d’abord pour celui de la peine à prononcer et de son exécution (raison pour laquelle il ne faut pas se contenter de modifier des solutions partielles mais changer de code pénal), entre les infractions de violence et les autres. La question qui se pose aujourd’hui n’est pas de savoir s’il faut punir plus sévèrement les infractions violentes qui atteignent les policiers, les pompiers ou les enseignants (seule « idée » qui jaillit dans quelques esprits), mais d’abord de savoir comment on doit traiter les infractions de violence, en général, et quelles différences s’imposent entre celles-ci et les autres infractions.

La première tâche, et elle n’est pas simple, est de définir quelles sont les infractions de violence et celles qui ne le sont pas car on ne peut, sur ce point, se fier entièrement à une classification juridique (infractions contre les biens – infractions contre les personnes) car il y a de la violence dans les deux catégories, le cas le plus emblématique étant celui du vol qui est juridiquement le type même de l’infraction contre les biens, alors qu’il est criminologiquement la première cause d’atteinte aux personnes (40 % des blessures et homicides volontaires selon les statistiques policières, sont commis pour préparer, exécuter, s’enfuir ou régler des comptes avant, pendant ou après un vol). En outre le principe de la légalité, dès lors qu’on choisit de traiter différemment telles et telles infractions impose qu’elles soient énumérées dans des listes exhaustives.
Sans entrer ici dans le détail qui serait celui d’un vrai nouveau code, devraient être considérées comme violentes les infractions qui atteignent ou menacent l’intégrité des personnes, c’est-à-dire:
– Les atteintes volontaires à la vie et à l’intégrité corporelle des personnes et les agressions (voire les atteintes) sexuelles;
– Les atteintes violentes à la liberté individuelle (disparitions forcées; réduction en esclavage et exploitation ; enlèvement, séquestration et détournement de moyens de transports ; traite d’êtres humain; proxénétisme, etc…) ;
– Les atteintes à des personnes vulnérables (délaissement d’une personne hors d’état de se protéger elle-même ; abus de faiblesse ; mise en péril des mineurs ; trafic de stupéfiants etc..) ;
– Les menaces de mort et les menaces sous condition ;
– Le vol et l’extorsion violente ; les destructions, dégradations et détériorations de choses dont on n’est jamais certain, une fois déclenchées, qu’on pourra en limiter les effets; les sévices graves et actes de cruauté envers les animaux qui manifestent un état d’esprit qui appelle la vigilance ; l’entrave à l’arrivée des secours sur un sinistre et les fausses nouvelles relatives à un sinistre ;
– Toutes les infractions relatives aux personnes ou aux groupes détenant ou utilisant des armes (groupes de combat ; groupements dissous ; organisation illégale de forces armées ; mouvements insurrectionnels ; terrorisme etc…). Les infractions relatives à la législation sur les armes et non déjà incriminées à un autre titre.
– L’aide apportées, a posteriori, aux malfaiteurs, l’association de malfaiteurs, le recel et le blanchiment du produit des infractions figurant dans la liste des infractions violentes, l’enregistrement et la diffusion de la commission des infractions violentes ;
– Une assimilation de toutes les infractions violentes pour l’application des règles de la récidive.

Pour ces infractions là et celles-là seulement, la peine prévue devrait être l’emprisonnement à la fois prononcé et exécuté et non bénéficiaire de la multitude d’institutions permettant d’en grignoter l’exécution. Certes, on ne manquera jamais de faire valoir que tout le monde a droit à une seconde chance ce qui n’est pas faux, mais à condition que ce ne soit par la trente-cinquième ! Il faudrait donc, d’abord, préciser que chacune des institutions qui permet de réduire ou modifier la peine (dispense, sursis, semi-liberté, etc…) ne pourrait être appliquée qu’une seule fois aux infractions de violence ce qui ferait, tout de même, avec la totalité de l’arsenal existant six ou sept chances, c’est-à-dire un peut-être trop auquel il faudrait réfléchir. Il faudrait, ensuite, supprimer le crédit de réduction de peine qu’on attribue généreusement, sans la moindre justification, à tout entrant en prison et restreindre d’éventuelles réductions aux cas de véritables efforts objectivement constatables, notamment en matière de formation éducative ou professionnelle.

Pour les infractions autres que de violence, qui sont pratiquement toutes des infractions de profit, il est beaucoup plus efficace de frapper là où ça fait le plus mal, c’est-à-dire au portefeuille par des peines pécuniaires et celles-là seulement, mais qui devraient être beaucoup plus diversifiées et développées qu’elles ne le sont aujourd’hui ou l’on ne retient pratiquement que l’amende et la confiscation.
Il serait d’abord utile de créer une sanction obligatoire d’un type particulier, qu’on pourrait appeler, par exemple amende-confiscatoire et qui aurait pour objet de prononcer une privation matérielle équivalent exactement au profit réalisé par la commission de l’infraction et récupérée par les services dédiés soit en nature soit en valeur sur le patrimoine existant de l’intéressé. Cette sanction ne serait, d’ailleurs pas, à proprement parler une peine puisqu’elle aurait pour but et pour effet de remettre les choses dans l’état où elles étaient avant la commission de l’infraction, raison pour laquelle il paraitrait opportun de la déclarer imprescriptible. Et ce n’est qu’ensuite que l’infraction serait punie soit par les peines classiques (amende ou confiscation des autres biens présents ou à venir du condamné) soit par bien d’autres sanctions qui pourraient être créées ou voir leur usage s’étendre au-delà du rôle de peine complémentaire ou de substitution à l’emprisonnement qu’elles jouent aujourd’hui et notamment tout ce qui concerne l’activité professionnelle.
Quant à l’emprisonnement, il parait ici aussi inutile qu’inefficace. Détenir Loïc Le Floch-Prigent, Jérôme Cahuzac ou Patrick Balkany est totalement absurde et pour plusieurs raisons. Il est bien connu, tout d’abord, que l’emprisonnement est d’autant plus difficile à supporter qu’on n’a pas ou peu de bases intellectuelles (voire spirituelles). La prison n’est certainement pas pour eux une partie de plaisir mais elle n’est pas si intolérable que ça et elle leur est, en tout cas, infiniment plus facile que pour les têtes vides. Il y a tout lieu de croire que ce type de délinquants serait infiniment plus puni par des peines de nature professionnelle (qui auraient, de plus, la vertu préventive d’une éventuelle récidive) : une longue période d’inéligibilité et une aussi longue période d’interdiction de gérer ou de diriger des entreprises, par exemple. En second lieu, il est clair que ces condamnés ont du talent. Un talent qu’ils ont mal exploité, certes, mais qui pourrait être récupéré au profit de la collectivité. Dans cette perspective, il pourrait être utile de créer une vraie peine de travail dans l’intérêt général qui ne consisterait plus à faire faire un médiocre travail de bricolage pendant un petit nombre d’heures comme aujourd’hui (et qui plus est appliqué à des auteurs d’infractions de violence qui n’en relèvent pas), mais à travailler pendant plusieurs mois ou plusieurs années au service de collectivités publiques ou d’associations humanitaires pour une rémunération correspondant aux minima sociaux. Et tout le monde y gagnerait : l’ordre public en créant une peine véritablement pénible pour le condamné et en accord avec la gravité des faits commis ; les organismes d’aide et d’assistance peu fortunés et qui ne trouvent pas forcément assez de bénévoles formés ; le trésor public qui, même en assurant le coût de l’ensemble de l’opération y gagnerait surement beaucoup en comparaison du prix de journée de l’emprisonnement.

Il est clair que face à la proposition de ce système, il se trouvera toujours des gens pour dire qu’il s’agit d’une faveur faite aux riches ce qu’on a entendu dire même dans des réquisitoires définitifs ce qui ne peut qu’inquiéter sur l’état de la « formation » criminologique de certains magistrats. Cette idée part, d’abord, du principe que l’emprisonnement est plus sévère que toutes les autres peines ce qui n’est pas forcément vrai ainsi que nous venons de le dire. La seule caractéristique de l’emprisonnement est de permettre sinon de neutraliser, dans l’absolu, l’activité des personnes dangereuses pour autrui (des exemples célèbres montrent que l’emprisonnement n’exclue pas nécessairement la violence, y compris la pire) mais, du moins, d’en réduire fortement l’impact. En outre, aucune étude sérieuse réalisée où que ce soit n’a jamais démontré que la violence était le fait des classes sociales les moins favorisées et que la délinquance économique n’était que celle des « cols blancs » ainsi que le démontre, en pratique l’importance des fraudes aux prestations sociales. Et en admettant même que ce soit vrai, ce qui n’est pas, les difficultés de la vie quotidienne à laquelle on se heurte ne sauraient être invoquées comme justifiant le droit de porter atteinte à la personne d’autrui, ce que fait la violence.

Personne, pas même le Président de la République, ne nie qu’il y ait eu des insuffisances, des maladresses, des erreurs commises dans la façon dont la pandémie de Covid19 a été traitée.
L’honnêteté intellectuelle élémentaire conduit cependant à deux remarques.
La première est qu’il aurait été étrange qu’il en fut autrement dès lors qu’on est confronté à un phénomène qu’aucun de ceux qui le traitent ou le subissent n’a jamais connu.
La seconde est qu’il est plus facile de critiquer quand on se contente d’observer plutôt que quand on a les mains dans le cambouis. Tous les critiques sont-ils en leur âme et conscience, certains qu’ils n’auraient fait aucune des bêtises qu’ils reprochent à ceux qu’ils accusent de les avoir faites ? On peut en être certain pour quelques déclarations pour le moins cucu ou inopportunes, mais pour le reste, c’est-à-dire l’essentiel : le traitement de la pandémie ?

Pour autant, et dans la mesure où l’on n’apprend jamais mieux que de ses erreurs, il est évidemment indispensable de reprendre le fil des événements et d’en étudier tous les détails de façon, puisque cette fois-ci on connait le phénomène, de ne pas recommencer ce qui n’a pas été bien fait. Le bon instrument pour cela est l’enquête publique, pourquoi pas parlementaire, encore qu’il aurait paru préférable d’attendre que la pandémie soit passée, d’une part, parce qu’actuellement on a encore mieux à faire, et, d’autre part, parce que, par définition même, on ne connait pas tout. Et si l’on aboutit à la démonstration d’erreurs d’une particulière gravité, leur dénonciation conduira à la mise en œuvre de la seule responsabilité indiquée pour des gouvernants : la responsabilité politique qui est dans les mains des électeurs.

Là n’est donc pas le pire.

Le pire, c’est la folie qui semble s’être emparée de tous les éléments de la société (les individus, les associations, les professions, etc…) pour mettre en œuvre des poursuites pénales contre les gouvernants.
Ce phénomène de judiciarisation à outrance a longtemps été dénoncé comme une copie regrettable de ce qui se fait aux USA. C’est une erreur car ce n’est pas la judiciarisation, en général, qui est en cause, mais le recours au droit pénal. Aux USA ce qu’on recherche, notamment par les nombreuses actions collectives, c’est le profit que peut procurer l’action en justice. On peut trouver cela regrettable, mais c’est tout de même préférable à ce qui se passe en France où la volonté de recourir au droit pénal traduit ce que le pays a de pire : la jalousie, l’envie, la haine (que la loi Avia, comme d’autres avant elle, ne fera qu’exacerber). Ce qui est en cause, ce n’est pas la volonté de réparer et d’éviter pour l’avenir, c’est la jouissance mauvaise de faire punir. Or cette attitude nie ce qui est de l’essence du droit pénal : être l’ultima ratio sociale, c’est-à-dire n’intervenir que lorsqu’il n’y a pas d’autres moyens d’obtenir un objectif favorable à la société.

Heureusement pour lui, le droit pénal sait se défendre et si l’on en croit ce que rapportent les média, on a du mal à comprendre comment la hargne des demandeurs n’a pas été arrêtée par des avocats sérieux et connaissant un tant soit peu la discipline. Je sais bien que le Barreau est actuellement dans une situation difficile, mais cela n’excuse pas tout. Car aucune des actions envisagées et pour le moment annoncées n’a la moindre chance d’aboutir soit pour des raisons de procédure, soit pour des raisons de fond.

Il y aurait en cours, si l’on en croit les média, 71 plaintes déposées contre des ministres et 4 contre le président de la République.

Le cas le plus simple est évidemment celui du Président de la République puisque l’article 67 de la Constitution lui accorde une immunité (même s’il a le tort de ne pas employer la bonne terminologie) pour les actes de sa fonction accomplis en qualité de Président de la République. Quoiqu’il ait fait et du moment qu’il a agi dans le cadre de sa fonction et pour l’exercice de celle-ci, il ne peut être pénalement poursuivi et cela à titre définitif.
Il faut dire que les français ne sont guère aidés dans la compréhension de cette disposition par les journalistes prétendument spécialistes puisque tous ajoutent, lorsqu’ils évoquent la question, que cette immunité vaut « pour la durée de son mandat » ce qui est faux. Ce que vise la formule en question c’est l’hypothèse dans laquelle des infractions ordinaires auraient été commises par le président de la République soit avant son élection, soit même pendant la durée de son mandat du moment qu’elles ne sont pas en rapport avec la fonction (il commet un homicide par imprudence alors qu’il conduisait lui-même sa voiture). Dans cette hypothèse la prescription de l’action publique contre ces infractions est suspendue pendant la durée du mandat mais la poursuite pénale pourra débuter ou reprendre une fois le mandat terminé. Dès lors au contraire que les infractions évoquées ont été commises par le Président de la République, en cette qualité et dans le cadre de sa fonction (organisation des élections municipales, absence d’instructions afin de commander des masques ou des tests, réaction trop tardive devant un confinement, etc…) il bénéficie d’une immunité et elle est sans faille.
Exit donc la responsabilité pénale du président de la République et cela se comprend très bien puisque celui-ci doit pouvoir exercer ses fonctions ainsi qu’il l’estime bon sans avoir à craindre que son activité de président ne puisse être considérée comme constituant une infraction pénale et cela d’autant plus que les problèmes à résoudre sont complexes.

En ce qui concerne les ministres, et sous réserve d’une poursuite devant la Cour de justice de la République, des poursuites sont possibles, mais à la condition d’avoir commis des infractions pénales. Or aucune de celles qui ont été jusqu’à présent retenues ne peut être constituée. On a entendu évoquer l’abstention de mesures permettant de combattre un sinistre, la mise en danger de la vie d’autrui, la non-assistance à personne en péril et l’homicide ou les blessures involontaires.
Avant d’examiner le détail, il convient de rappeler deux principes généraux du droit pénal. En premier lieu, le mensonge n’est jamais, en lui-même, une infraction pénale et s’il peut faire partie de l’élément moral de nombre d’infractions, c’est toujours parce qu’il intervient dans un contexte particulier qu’on ne retrouve jamais ici. La seconde remarque, est que l’interprétation restrictive de la loi pénale interdit de traiter l’abstention comme l’action : si un texte punit le fait d’avoir fait quelque chose, il ne peut être appliqué à celui qui a obtenu le même résultat en ne faisant pas quelque chose.

Passons au détail.

L’infraction « d’abstention de mesures permettant de combattre un sinistre » n’existe pas. Deux articles du Code pénal, les articles 223-5 et 7 tournent autour, mais aucun n’est applicable.
L’article 223-5 punit le fait d’« entraver volontairement l’arrivée des secours destinés …à combattre un sinistre présentant un danger pour la sécurité des personnes ». Il est clair qu’il ne s’applique qu’à ce qui concerne l’arrivée des secours et ne peut donc être retenu pour la gestion générale de la pandémie. Si l’on peut penser que l’approvisionnement en matériel médical (qui peut seul être assimilé à l’arrivée de secours) a peut-être été insuffisant ou mal géré, rien ne permet de démontrer que le gouvernement l’aurait entravé ce qui suppose qu’on aurait fait obstacle à cette arrivée. Cette entrave, qui n’existe pas, aurait, au surplus dû être volontaire ce que personne ne soutient. Enfin, il n’est pas évident que la pandémie de Covid soit un « sinistre». Le mot sinistre n’est pas une expression classique du droit pénal. Il est essentiellement utilisé en droit des assurances et il n’est pas évident du tout que la jurisprudence pénale voudrait la faire sienne à propos du Covid. En droit des assurances, le sinistre est généralement retenu pour un événement qui peut faire des victimes mais qui est d’abord de nature matérielle : une tempête, des inondations, un carambolage automobile, etc…. Une pandémie de Covid qui atteint directement les personnes parait mal répondre à cette définition et la question de son application pénale, au titre d’un sinistre, est au minimum douteuse, sans oublier qu’il y a tout ce qui a déjà été examiné et suffit en lui-même à récuser l’application de l’article 223-5.
L’article 223-7 punit « Quiconque s’abstient volontairement de prendre ou de provoquer les mesures permettant…de combattre un sinistre de nature à créer un danger pour la sécurité des personnes… ». Son domaine est plus large que celui de l’infraction précédente puisqu’il ne se limite pas à l’arrivée des secours et permet de punir les faits relatifs à leur développement, mais il punit une infraction d’abstention visant celui qui n’a pas fait quelque chose et ne peut donc s’appliquer à celui qui a fait même s’il a mal fait. Or si l’on peut reprocher au gouvernement de ne pas avoir fait tout ce qu’il fallait, on ne peut prétendre qu’il n’a rien fait. Et l’obstacle du sinistre demeure.

Proche des deux précédentes certains invoquent aussi la non-assistance à personne en péril applicable à « quiconque s’abstient volontairement de porter à une personne en péril l’assistance …(qu)’il pouvait lui prêter… ». La rédaction de l’article implique nécessairement qu’il envisage des rapports individuels puisqu’il punit la non-assistance d’« une » personne. Certes, même l’interprétation restrictive permet d’étendre l’infraction à plusieurs personnes (les occupants d’une voiture accidentée, par exemple). Mais l’infraction suppose que les victimes puissent être identifiées et en nombre limité. Elle n’est donc pas applicable à des faits qui auraient pour «victime » l’ensemble de la population. S’agissant de poursuivre un ministre, on imagine mal que son action aussi critiquable qu’elle puisse être démontrée, visait telle personne ou tel groupe de personnes déterminés. Mais surtout, depuis la création de l’infraction de non-assistance, la jurisprudence, consciente du risque qu’une semblable incrimination fait courir à la liberté individuelle, a toujours requis que le péril qui appelle assistance soit « imminent et constant » c’est-à-dire nécessite une intervention immédiate. Autrement dit, l’infraction de non-assistance à personne en péril est une infraction instantanée punissant le refus de porter secours, à un moment donné, en présence d’une situation dangereuse à ce moment-là. Elle ne saurait donc être utilisée pour punir la gestion d’une situation prolongée comme le fait de ne pas apporter à un malade durable les soins dont il a besoin, raison pour laquelle on a dû créer des textes spécifiques pour punir de tels faits lorsqu’ils semblaient devoir l’être (pour les enfants, par exemple). L’application de l’article 223-6 du Code pénal à la gestion gouvernementale du Covid, situation de longue durée, n’est donc pas possible. Elle pourrait, en revanche être envisageable pour des individus ou des institutions qui auraient abusivement différé, à un moment donné et pour leurs proches ou des personnes dont ils avaient la charge l’intervention des soins médicaux adaptés.

Il suffit de recopier l’article 223-1 du Code pénal (prototype, au surplus, de la mauvaise qualité législative) pour comprendre que l’infraction dite de «mise en danger d’autrui» n’est pas applicable à notre espèce puisqu’il réprime « Le fait d’exposer directement autrui à un risque immédiat de mort ou de blessures de nature à entraîner une mutilation ou une infirmité permanente par la violation manifestement délibérée d’une obligation particulière de prudence ou de sécurité imposée par la loi ou le règlement … ». Ce n’est pas le gouvernement qui a exposé la population à un risque sanitaire, c’est le Covid. Fort heureusement, ce risque n’a jamais été ni immédiat, ni nécessairement de mort, de mutilation ou d’infirmité permanente. L’action du gouvernement n’aurait pas été, dans cette perspective, «manifestement délibérée». Enfin, il faudrait, pour pouvoir retenir l’infraction à propos d’un ministre qu’il se soit abstenu volontairement d’appliquer un texte précis lui imposant une obligation particulière de prudence ou de sécurité. Dans les hypothèses où l’on pourrait songer à retenir cette infraction, toujours celles d’une insuffisante alimentation en matériel médical, il faudrait pouvoir produire un texte énonçant combien de masques, de matériel de réanimation, de médicaments adaptés, etc… la France devrait posséder à un moment donné, démontrer que le ministre avait connaissance du texte en question et apporter la preuve qu’il aurait délibérément refusé de l’appliquer. On a du mal à imaginer que ce soit possible.

Reste le plus basique mais pas nécessairement le plus efficace : l’homicide ou les blessures involontaires. L’infraction d’homicide et de blessures par imprudence ne punit pas une faute, quelle qu’en soit la gravité, qui a un rapport quelconque avec un préjudice de nature physique, elle punit une faute qui a directement ou indirectement causé le préjudice en question. Il ne suffit pas d’une éventualité ou d’une possibilité mais d’une preuve qu’entre l’action de la personne poursuivie et l’état du plaignant, il y avait un lieu de causalité. En présence d’une pandémie au regard de laquelle on ne possède ni moyen préventif ni moyen curatif il sera donc toujours impossible de démontrer qu’une action ou une abstention l’ont provoqué ou aggravé. La grande majorité des malades a guérit spontanément sans que l’on ait fait quoique ce soit pour cela alors surtout que la plupart ont ignoré qu’ils étaient malades. La gestion de la pandémie aurait-t-elle été catastrophique que rien ne permettrait d’établir que c’est en raison de cette gestion que des personnes sont tombées malades ni que leur état s’est aggravé. Il est possible d’établir des statistiques globales qui permettent d’évaluer a posteriori la qualité des différentes gestions publiques mais cela n’a rien à voir avec le droit pénal des infractions corporelles d’imprudence qui réclame l’établissement de liens précis entre telle action et tel résultat.

On peut donc se féliciter que le droit pénal ne puisse être détourné de son objectif fondamental pour créer de vulgaires troubles politiciens.

Cela ne fait naturellement pas obstacle à ce que, dans des cas particuliers de relations administratives, de travail ou de soins, des fautes aient pu être commises qui ont sinon causé du moins aggravé des préjudices en rapport avec le Covid. Mais cela relève de la responsabilité civile ou administrative et pourra aboutir à une indemnisation justifiée et équitable et non à une vengeance par principe détestable.

Parmi ce que les journalistes appellent les « marronniers » de l’été surgit d’année en année le (s’il n’y en avait qu’un !) problème pénitentiaire et les journaux nous font l’inventaire de l’évasion digne d’un film hollywoodien de Rédoine Saïd, de celle moins spectaculaire mais plus triste des deux frères pieds nickelés de la prison de Colmar (dont l’amateurisme est démontrée par leur reprise rapide) qui n’a pourtant pu se réaliser que parce qu’une alarme n’a pas fonctionné et de celle d’une « détenue » qui l’était sans barreaux mais dans une cellule tout de même pourvue d’une fenêtre à sa taille.

Mais il ne s’agit que d’arbres qui cachent la forêt et beaucoup plus préoccupants, parce que moins spectaculaires mais quotidiens sont les atteintes au personnel pénitentiaire et surtout, sans qu’on puisse sérieusement le reprocher au dit personnel, compte tenu de ses conditions de travail, le laxisme de la surveillance à la fois matériel et institutionnalisé.

Car il ne faudrait pas se dissimuler que si Redoine Saïd a pu s’échapper au rythme d’un travail de commando, c’est parce qu’il y avait eu une longue mise en place et donc d’abondantes communications interdites ou non surveillées. Et si, dernier en date des avatars pénitentiaires, l’ineffable Booba peut après avoir « foutu le bordel » (je ne fais qu’utiliser une formule du Président de la République) à l’aéroport d’Orly en gênant un nombre considérable de voyageurs et de commerçants, parader devant ses suiveurs des réseaux sociaux c’est parce qu’il possède en prison un téléphone portable qui ne devrait pas y être.

Car identifier les problèmes est une chose ; savoir comment y remédier en est une autre. Et de ce point de vue l’imagination des responsables comme des politiques est bien limitée.

Tout le monde pointe l’insuffisance du parc pénitentiaire et épilogue à longueur de colonnes sur le nombre de constructions de nouvelles places nécessaires et promises par tel ou tel en campagne électorale avant d’être réduit ou annulé par la suite. Il est bien difficile de contester, sur le fond, cette analyse, mais en admettant que ce soit utile, il ne faut pas oublier que la construction d’une prison demande un délai de 5 ans une fois la décision prise. Doit-on se satisfaire de la situation actuelle pendant ce délai, qui n’a pas encore commencé à courir, ou ne faut-il pas rechercher des moyens moins spectaculaires mais plus efficaces de pallier certains problèmes ?

C’est ce que prétend faire le Garde des Sceaux qui entend régler le problème pénitentiaire en n’incarcérant plus ou en tout cas beaucoup moins et l’on nous ressort la panoplie des peines de substitution.
Je n’ai personnellement rien contre la plupart d’entre elles une fois entendu que j’aimerais que nous cessions de nous ridiculiser avec des « rappels à la loi » (est-il bien utile de rappeler à qui que ce soit, qu’il ne faut ni porter atteinte à l’intégrité corporelle de son voisin, ni lui voler son bien, ni abuser de sa propre situation pour se remplir les poches, etc… etc… ?) ; des stages de sensibilisation (que fait-on dans un stage de sensibilisation à l’achat d’actes sexuels – Sic ?) et cerise sur le gâteau avec une « sanction »-réparation. Étant donné que tout fait quelconque de l’homme qui cause à autrui un dommage oblige celui par la faute duquel il est arrivé à le réparer, « condamner » quelqu’un à réparer le préjudice causé par son infraction revient à le déclarer coupable et à le condamner à rien.
Pour le reste, les exécutions de peine en milieu libre ne peuvent certainement pas être utilisées d’une façon générale. Le port d’un bracelet électronique n’empêche personne d’organiser, de diriger et de profiter de la commission par d’autres de toutes les sortes d’infractions imaginables et ne gêne en rien du tout la commission de certaines d’entre elles comme le trafic de drogue, par exemple (ce sont les clients qui se déplacent). Nous en revenons éternellement au problème que « le » délinquant n’existe pas et qu’il convient de distinguer, la distinction qui a ma faveur étant celle des infractions qui atteignent ou menace l’intégrité d’autrui et des autres, seule la première me paraissant relever de la prison mais toutes celles qui appartiennent à la catégorie. Or, d’une part, les aménagements de peine ne sont pas juridiquement limités aux infractions autres que de violence, ce qui devrait être fait et, d’autre part l’expérience prouve qu’ils sont, en pratique plutôt appliqués aux auteurs de ces infractions-là et notamment aux auteurs de vols, y compris lorsque ceux-ci ont été commis avec une violence surajoutée à celle qu’ils constituent déjà en eux-mêmes (Voir, sous ce Blog, « Attention vol »).
L’utilisation des alternatives à la poursuite, les procédures rapides, le jugement à juge unique, la correctionnalisation, l’aménagement des peines et leur allègement, quand il arrive qu’il en soit prononcé, devraient être exclus pour les infractions de violence au moins à partir d’un certain nombre de commissions de celles-ci. Compte tenu de leur passé, je persiste à ne pas comprendre comment Lahouaiej Boulhel, auteur du massacre de Nice et Amedy Coulibaly de celui du supermarché pouvaient être en liberté au moment de leurs exploits. Or les peines de substitution sont le « remède » que les projets de réforme semblent privilégier et sans les distinctions qui seraient utiles.

La construction de prisons étant souhaitable mais trop longue et les moyens de ne pas faire entrer ou de faire sortir les délinquants de prison devant être utilisés avec discernement, devons-nous nous résigner devant la situation actuelle ? Non car il existe au moins deux moyens, faciles à mettre en œuvre et peu couteux à réaliser, qui arrangeraient déjà pas mal de choses.

Le premier consiste, au lieu de se lamenter contre l’usage omniprésent de la drogue en prison, celui des téléphones portables en multipliant, à grands frais des brouilleurs toujours en retard d’un train sur l’évolution de la technologie et de tous autres objets dangereux et interdits à faire que tout ce qui est indésirable en prison n’y entre pas. La méthode, simple, consiste, d’abord, à rétablir ce qui n’aurait jamais dû être supprimé, au moins d’une façon quasi systématique : les parloirs sans séparation. Ajoutons que la méthode qui pourrait ne permettre la communication que par le biais d’interphones permettrait un enregistrement des conversations et faciliterait grandement le travail du renseignement pénitentiaire même quand on n’a pas le temps d’écouter en temps réel. Subsidiairement il faudrait limiter la possibilité de recevoir des colis à celle de leur fouille effective.

Le second consisterait à régler la question obsédante des transferts de détenus source d’un « sur »travail et de toute sorte de troubles et de violences. La patate chaude des escortes qui nécessitent plusieurs hommes qui pendant qu’ils font cela ne font pas autre chose (sans compter les risques d’évasion et d’atteinte au personnel) est régulièrement échangée par la police, la gendarmerie et la pénitentiaire. Il semble actuellement résolu « en faveur » de la pénitentiaire avec la création d’un corps spécifique, mais il faudrait tout de même prendre conscience que l’on est au XXIe siècle et cesser au maximum de faire sortir les détenus de prison sans raison impérieuse notamment durant la phase préparatoire de la procédure. Etant donné ce qu’est la technologie, il n’y a aucune raison d’autoriser les personnes détenues à refuser de participer à la procédure par la voie de la télétransmission. Rien n’empêche les avocats de voir librement leurs clients en prison, ni d’être présents à leurs côtés durant les auditions à distance à leur choix en détention ou auprès du juge et la méthode ne porte donc en rien atteinte à la liberté de la défense. La seule présence physique qui s’impose, lorsqu’elle est souhaitée par les intéressés, est celle à l’audience de jugement. Toutes les autres pourraient être supprimées avec l’économie des frais et des risques que représentent les transferts et la possibilité de rendre les « rangers » pénitentiaires à leur vocation première qui n’est pas de promener mais de garder.

Ce n’est pas là, une panacée mais ce ne serait tout de même pas négligeable pour contenir les dégâts et les risques que font courir nombre de détenus à la paix publique, au personnel pénitentiaire et aux autres détenus.