Il est tellement évident pour quelque juriste, digne de ce nom que ce soit, que l’affaire montée contre François Fillon est une baudruche vide de tout sens, que la première réaction consiste à hausser les épaules et à la reléguer d’un revers de main dans les questions sans intérêts.

Il est cependant difficile, quand on a consacré sa vie à enseigner, défendre et promouvoir le droit, de supporter longtemps de le voir instrumentaliser encore et encore au profit des plus basses besognes politiciennes.

Et arrive le moment où l’on ne peut s’empêcher de hurler ASSEZ !

Rien, absolument rien ne tient juridiquement dans cette lamentable (au sens médiatique du terme) affaire et on le montre simplement en prenant les questions les unes après les autres.

I. L’infraction de détournement de fonds publics.

En employant son épouse et ses enfants comme attachés parlementaires François Fillon se serait rendu coupable de détournement de fonds publics.

Il existe un grand nombre d’infractions qui sont susceptibles d’être reprochées à des agents publics. Il n’existe, cependant, aucune liste générale définissant les agents publics susceptibles de les commettre. Chaque coupable possible doit être défini pour chaque infraction ou groupe d’infractions considérés en raison de leur variété. Deux catégories posent spécialement ce problème : les magistrats et les élus, notamment parce qu’ils ont un rôle particulier à jouer dans les institutions de la République. Il est admis que les uns et les autres ne peuvent se voir reprocher une infraction relative à un agent public que s’ils sont clairement énumérés par le texte d’incrimination en cause comme susceptibles de se la voir reprocher.

Lisons donc l’article 432-15 du Code pénal : « Le fait, par une personne dépositaire de l’autorité publique ou chargée d’une mission de service public, un comptable public, un dépositaire public ou l’un de ses subordonnés, de …détourner …des fonds publics ou privés…ou tout autre objet qui lui a été remis en raison de ses fonctions ou de sa mission, est puni… »
On observe immédiatement que les parlementaires ne sont pas cités. Le principe de la légalité interdit donc de leur appliquer cet article. Mais il y a plus : pour « détourner » des fonds, il faut (le texte le dit expressément) et cela relève du plus parfait bon sens, que ces fonds vous aient été remis. Or les assemblées parlementaires ne remettent aucunement à leurs membres les fonds destinés à payer leurs assistants. Ceux-ci bénéficient seulement d’un droit de tirage fixé pour eux et qu’ils engagent en signant des contrats de travail et en rédigeant des bulletins de paie. N’ayant jamais eu le maniement de quelques sommes que ce soit, ils seraient bien en peine de les détourner. Ce sont les services administratifs et financiers des Assemblées qui procèdent au paiement. C’est à eux d’effectuer les contrôles qui s’imposent avant paiement et s’ils paient c’est qu’ils n’ont remarqué aucune irrégularité.

Mais, nous dit-on, si le travail de l’épouse et des enfants de François Fillon était fictif, les choses changent et les services financiers des Assemblées ne pouvaient pas le savoir.

NON

Sur le plan pénal: 1) les parlementaire continuent à ne pas figurer parmi les personnes qui peuvent se voir reprocher l’infraction de détournement de fonds publics ; 2) ils continuent de ne pas avoir le maniement des fonds dont il s’agit et ne peuvent donc par les détourner.

Sur le plan de l’organisation des pouvoirs publics, deux de mes collègues, parmi les plus savants des publicistes ont déjà répondu dans la grande presse. Soutenir que des magistrats peuvent interroger un parlementaire sur ce qu’il fait des enveloppes de frais que son assemblée lui accorde spécifiquement pour exercer ses fonctions, c’est troubler gravement le dernier sommeil de Montesquieu.

Le principe de la séparation des fonctions fait de toute évidence obstacle à ce que des représentants du pouvoir (ou de l’autorité, c’est pareil) judiciaire puissent interroger un parlementaire sur la façon dont il exerce ses fonctions. Ce n’est pas que les parlementaires ne puissent jamais être poursuivis s’ils commettent des infractions, puisque lorsqu’ils le font ils ne se comportent pas en titulaires du pouvoir législatif. Mais interroger un parlementaire sur la façon dont il conçoit ses rapports avec ses électeurs, prépare la rédaction et le vote des lois ou rédige les questions écrites ou orales qu’il pose au gouvernement échappe, par principe, au contrôle du pouvoir judiciaire. Or c’est à cela que sont affectés les attachés parlementaires. Quoique Madame Fillon ait fait ou n’ait pas fait dans la Sarthe, il ne peut lui être posé aucune question à ce propos par un membre de l’autorité judiciaire car cela relève du travail législatif.
Si quelque chose m’a choquée dans l’attitude de François Fillon c’est qu’il se soit précipité pour demander à être interrogé par les enquêteurs et qu’il ait accepté que son épouse et ses enfants le soient. Etant entendu que je ne sais rien de ce qu’ils ont dit, j’espère qu’ils ont eu suffisamment de respect pour les institutions de la République pour se rendre aux convocations et, ensuite, refuser de répondre aux questions qui leur ont été posées. C’est la seule attitude qui était légitime. J’espère qu’elle a été suivie.

Que François Fillon estime utile d’exposer aux Français, lors de conférences de presse ou autres productions ce qu’il a fait ou pas fait est une chose. C’est de la politique et je ne me sens pas du tout concernée. Mais qu’il réponde à une enquête de justice sur sa façon de concevoir le travail législatif qui est le sien en est une autre qui me parait (et pas seulement à moi) inadmissible.

Terminons, enfin, en remarquant que le contribuable n’a rien perdu dans cette affaire. Malgré tout ce qu’on a cherché à lui mettre sur le dos, personne n’a prétendu que François Fillon avait engagé davantage que ce qui lui était octroyé par l’Assemblée Nationale ou le Sénat pour pouvoir à son assistance de parlementaire. Juridiquement titulaire de droits de tirage relatif à sa charge, il importe peu aux finances publiques qu’il ait, avec ces sommes recruté X ou Y et les ai fait travailler un peu plus ou un peu moins. La facture n’est pas plus élevée dans un cas que dans l’autre. Et si, comme tout parlementaire, ses électeurs estiment qu’il ne fait pas bien son travail, il n’y a qu’une sanction possible et elle est connue : ils ne le réélisent pas.

En admettant donc que le travail de Pénélope Fillon et des enfants du couple ait été fictif, ce que j’ignore complètement, mais que la France n’a aucun moyen juridictionnel de savoir, François Fillon ne peut certainement pas être poursuivi pour détournement de fonds publics.

II. La compétence du parquet national financier.

L’article 432-15 du Code pénal qui détermine le détournement de fonds public figure bien au 1° de l’article 705 du Code de procédure pénale définissant la compétence nationale des juridictions financières de Paris. Mais pas à n’importe quelles conditions. Il faut, pour que les juridictions financières soient compétentes, que les affaires concernées soient ou apparaissent « d’une grande complexité, en raison notamment du grand nombre d’auteurs, de complices ou de victimes ou du ressort géographique sur lequel elles s’étendent ». Et malgré le « notamment » la Chambre criminelle de la Cour de cassation estime qu’un juge d’instruction ne peut pas se dessaisir au profit des juridictions parisiennes pour un autre motif que ceux énoncés par l’article 705 (Crim. 8 oct. 2014, B. 201, le juge d’instruction avait jugé utile de se dessaisir au motif que l’instruction efficace de tels dossiers « passe par une concentration des affaires entre les mains d’une seule et même juridiction et qu’il convient, dans l’intérêt d’une bonne administration de la justice (de se dessaisir) »).

On cherche en vain dans l’affaire Fillon qui, si une infraction est commise, ne peut concerner que lui seul (et éventuellement le petit nombre des bénéficiaires) et n’être située qu’à l’Assemblée nationale puis au Sénat, donc à Paris, où sont « le grand nombre d’auteurs, de complices ou de victimes et le ressort sur lequel elle(s) s’étend(en)t » qui justifieraient la compétence des juridictions financières parisiennes.

L’incompétence des juridictions financières parisiennes est donc patente. Mais tout le problème est qu’il n’y a, pour le moment, aucun moyen de le faire constater. De ce point de vue, il est vrai, en effet, que le système de détermination des compétences respectives des juridictions de droit commun et de la juridiction financière (et cela n’a rien à voir avec François Fillon) est particulièrement tordu.

Si une instruction est ouverte, le passage du juge d’instruction normalement compétent à la juridiction parisienne ou inversement, du juge d’instruction financier parisien, saisi à tort, au juge d’instruction de droit commun donne lieu à une procédure particulièrement compliquée.

(Pour ceux qui ont le courage de lire. Les autres peuvent passer :
Quand une instruction a été ouverte devant une juridiction de droit commun, ce juge peut se dessaisir soit spontanément soit sur demande du ministère public. Le juge d’instruction avise les parties et les invite à faire connaître leurs observations. Le juge statue par voie d’ordonnance motivée rendue huit jours au plus tôt et un mois au plus tard à compter de l’avis donné aux parties qui bénéficient d’un délai de cinq jours, à dater de la notification de cette ordonnance, pour la contester. Si l’ordonnance n’est pas contestée, cinq jours après le moment où elle a été rendue, elle produit son effet (maintien ou transmission). Si les parties contestent l’ordonnance, elles forment un recours auprès de la Chambre criminelle de la Cour de cassation dans les cinq jours de la notification qui leur a été faite ou, si le juge d’instruction n’avait pas statué, dans le délai d’un mois. La chambre criminelle a huit jours pour statuer. Elle saisit librement le juge d’instruction qu’elle estime devoir agir « dans l’intérêt d’une bonne administration de la Justice ».
Quand le ministère public a saisi directement un juge d’instruction du pôle financier, celui-ci peut s’estimer incompétent spontanément (il pense qu’il ne s’agit pas d’une des infractions énumérées par les textes comme relevant de sa compétence) ou sur demande des parties. Il rend alors une ordonnance d’incompétence au plus tôt huit jours après avoir sollicité l’avis des parties qui n’avaient pas formé la demande. Cette ordonnance peut être déférée à la chambre criminelle dans les mêmes conditions et avec les mêmes effets que précédemment.)

Si le ministère public s’en tient au stade des enquêtes, il peut pratiquement faire ce qu’il veut du moment qu’il s’entend avec le ministère public normalement compétent (en l’espèce que le procureur national financier se soit entendu avec le Procureur de la République de Paris) à une condition, cependant, que le Procureur général de la Cour d’appel ait été mis dans la boucle (art. 705-4 C.P.P.) ce dont on n’a pas entendu parler.

Dans l’affaire Fillon l’incompétence des juridictions financières de Paris est donc certaine, mais tant que le procureur national financier s’en tiendra à la phase de l’enquête, il n’y aura aucun moyen de la soulever. Le moins que l’on puisse dire est que ce pouvoir donné à une des parties en cause (car le ministère public n’est qu’une des parties en cause) est tout à fait exorbitant. Il offre, en tout cas à ceux qui sont à l’origine de ce chaos un boulevard pour continuer à raconter n’importe quoi.

Et c’est l’autre bêtise faite par François Fillon : avoir déclaré qu’il renoncerait s’il était mis en examen. La mise en examen peut, à certains égards paraitre comme mettant en cause l’honneur de celui qui en est le sujet, mais elle a surtout l’avantage considérable de lui permettre de se défendre ce que François Fillon ne pourra pas faire tant qu’on en restera au stade d’une enquête dont lui-même et ses défenseurs ignorent tout. Espérons, si une mise en examen intervenait, malgré les obstacles à l’exercice de l’action publique que nous venons d’évoquer, qu’il saura le comprendre et revenir sur des déclarations pour le moins inadéquates.

III. La prescription.

Il est impossible ici de se prononcer avec certitude sans avoir accès au dossier. Mais quelques calculs simples peuvent tout de même être faits desquels il semble bien résulter qu’on ne voit pas comment, compte tenu des dates annoncées pour les différents faits reprochés, tout délit ne serait pas nécessairement prescrit.
Une fois encore, il s’agit de salir pour salir.

IV. La suite

Le juriste, qui n’en est pas moins citoyen a tout de même de quoi se poser des questions sur l’entourage du candidat en matière juridique.

Le magistrat qui aimait bien se présenter comme « le chef de son équipe juridique » est aussi le premier à l’avoir trahi et avec une célérité qui n’avait rien à envier à celle de Lucky Luke. Quant aux autres, ils donnent fâcheusement l’impression de patauger, au minimum d’avoir un certain retard à l’allumage et, enfin, de se complaire dans des détails qui n’ont rien de critiquable mais qui, c’est le moins qu’on puisse dire, ne renversent pas la table dans un domaine qui en aurait bien besoin. Ramener la majorité pénale à seize ans ? Pourquoi pas ? Mais cela ne fera, pas plus que l’ensemble de mesures de détails exposées dans le programme officiel, une réelle politique pénale avec une ligne de conduite qui ne peut pas être autre chose, en l’état de la délinquance en France, qu’une lutte déterminée contre la violence passant par l’ensemble des instruments propres à le faire : révision du droit pénal général, de la procédure pénale, de la définition des infractions, de l’exécution des peines et interrogation sur la répartition des moyens. Ce n’est pas tout que d’annoncer une augmentation des budgets de X millions. L’essentiel c’est de dire ce qu’on va en faire. Pour le moment, on ne voit pas très bien.

Et il reste la question fondamentale pour le citoyen, même juriste, celle de la hiérarchie des enjeux. On choisit un Président de la République pour la France en fonction de son expérience et de sa compétence, on n’instruit par un procès en béatification. L’avenir du pays doit-il dépendre du point de savoir si une dame et ses deux enfants ont mérité, un peu, beaucoup, passionnément ou pas du tout une certaine somme d’argent ?