Il est vrai qu’il existe une formule classique, en droit, celle qui consiste à constater que telle ou telle décision de justice à fait jurisprudence.

Il est regrettable que les non juristes persistent à ne pas se rendre compte que les juristes, les vrais, n’emploient jamais cette formule qu’au passé, pour constater, qu’après un délai raisonnable et généralement long (de l’ordre de la dizaine d’année) le point de vue adopté par une juridiction, sur une question donnée, a été systématiquement suivi par les autres.

Contrairement aux médias, on ne trouvera jamais un juriste sérieux pour prétendre que telle décision qui vient ou, pire, va être rendue, « fera » au futur, jurisprudence, pour l’excellente raison que personne n’en sait rien. Les meilleurs ouvrages de droit fourmillent, dans toutes ses disciplines, de développements expliquant que telle position d’une cour suprême interne (Cour de cassation ou Conseil d’Etat) n’a jamais réussi à s’imposer aux juges du fond et il y a même des cas, qui sont loin d’être anecdotiques, où cette révolte des « moindre grades » a conduit à ce que la Cour suprême en cause abandonne son point de vue pour suivre le leur. Et la question ne dépend pas du niveau de la juridiction puisque, par exemple, pendant plus de cent ans, la définition de l’infraction pénale de violation du secret professionnel a été donnée par un jugement civil d’un tribunal de première instance d’une obscure province suivi par tous y compris la Chambre criminelle de la Cour de cassation.

Le point de savoir si telle ou telle décision fera ou non jurisprudence relève d’une alchimie mystérieuse que personne n’a, jusqu’à ce jour, réussi à décrypter.

C’est dire à quel point peuvent avoir été insupportables, pour le juriste qui sait cela, les propos lus et entendus depuis hier à propos de la décision rendue par le Conseil D’État sur l’affaire qu’il est convenu d’appeler du « burkini ».
Exemples :
A la suite de l’arrêt du Conseil D’État,
– « Le Conseil D’État a tranché : le port du burkini ne constitue pas un risque de trouble à l’ordre public» ;
– « Un maire ne peut interdire le port de signes religieux dans l’espace public » ;
– Sont concernés « la trentaine d’arrêtés « anti burkinis » pris sur le territoire cet été » ;
– Tous les procès-verbaux dressés à la suite du non-respect des arrêtés pris sont automatiquement annulés ;
Etc…, Etc…

N’en déplaise à ceux qui affirment sans manifester le moindre doute, ces contrevérités, il n’en est pas du tout ainsi.
La France, comme tous les pays de droit continental par opposition aux pays de droit anglo-saxon, ne connait pas la règle du précédent. Une décision de justice n’a d’autorité que sur l’affaire précise qu’elle juge et encore (mais cela nous amènerait à des subdivisions abusivement techniques) pas nécessairement sur toute l’affaire dont elle est saisie. Et elle ne lie pas plus la juridiction qui l’a rendue, qui peut changer d’avis à propos d’une affaire voisine (sinon il n’y aurait jamais de revirement de jurisprudence), qu’elle ne s’impose aux autres juridictions.

Sur le sujet qui nous occupe, le Conseil D’État a jugé que l’arrêté municipal pris le 5 août dernier par le Maire de Villeneuve-Loubet était nul. Point final.

Pour Villeneuve-Loubet :
a) Rien n’interdit au Maire de la Commune de prendre un nouvel arrêté ayant le même objectif que le précédent et rien ne permet de dire que ce nouvel arrêté, s’il était déféré au Tribunal administratif, ne serait pas reconnu valable par lui, comme il l’avait jugé pour le précédent. Certes, un nouveau recours au Conseil d’Etat conduirait peut-être à une nouvelle annulation, mais peut-être seulement, car rien n’est certain.
b) Les procès-verbaux de contraventions qui ont pu être dressés dans le cadre de l’arrêté annulé, s’il y en a eu, ne disparaissent pas par enchantement, le Conseil d’Etat étant dépourvu de toute compétence à leur propos. Pour qu’ils ne produisent pas leur effet, il faut nécessairement une intervention d’une autorité judiciaire qui peut survenir dans deux cas. Ou bien le ministère public, usant de son pouvoir d’apprécier l’opportunité des poursuites, les classe sans suites. Mais il pouvait le faire dès l’origine et la décision du Conseil d’Etat ne change rien à l’affaire. Ou bien la poursuite suit son cours et le tribunal devra, lui, constater que le texte servant de base à la poursuite a disparu et il devra relaxer. Mais rien ne se fera automatiquement.

Ailleurs qu’à Villeneuve-Loubet :
L’arrêt du Conseil d’Etat est un non-événement.
Les arrêtés pris par une trentaine de maires de Nice au Touquet restent en vigueur et continuent à servir de base valable à des procès-verbaux d’infractions susceptibles d’être poursuivies.
Rien ne serait pire (pour le droit car je m’interdis de traiter ici de la question de fond du burkini qui n’est pas mon problème présent) que de voir des maires prendre l’initiative de retirer leurs arrêtés ou donner des ordres pour qu’ils ne soient pas appliqués.
Et il est clairement prématuré d’envisager le vote d’une loi.
La Ligue des droits de l’homme prétend vouloir attaquer tous les arrêtés pris. C’est une bonne nouvelle pour le droit et un jeu dangereux pour elle car si d’aventure une forte majorité de tribunaux administratifs se prononçait pour la validité des arrêtés, ce que personne ne peut savoir à l’avance, une question se poserait à l’évidence à laquelle le Conseil d’État ne pourrait pas être insensible.

En France, la jurisprudence n’est pas la loi et une décision de justice ne fait jamais la jurisprudence.

Madame Saal, haut fonctionnaire du ministère de la culture a été pénalement poursuivie pour avoir fait supporter au budget de son ministère de l’ordre de 23.000€ de frais de taxis, dans chacun de ses deux emplois successifs qu’elle a occupés d’abord au Centre Pompidou puis à l’INA. Il importe, au surplus, de préciser qu’une partie des frais concerne des trajets effectués par son fils, ses deux filles et sa tante et qu’elle-même disposait d’une voiture et d’un chauffeur.
Dans un entretien dont il a été longuement expliqué qu’il était le premier et serait le seul donné par Madame Saal relativement aux ennuis judiciaires qui ont été les siens, celle-ci, après avoir dénoncé la longueur, la dureté et la violence de l’épreuve qui lui était infligée qualifiée de « peut-être disproportionnée », assurait qu’ayant commis une faute qu’elle avait reconnue, elle l’avait assumée et « payée très cher » et demandait qu’on l’autorise à tourner la page, à clore ce chapitre.
On peut comprendre qu’elle aspire à cela. Pour tous ceux qui ont une certaine responsabilité dans le rendu et l’appréciation de la justice pénale dans ce pays ce serait, cependant, inconséquent tant cette affaire continue à poser de questions.
Il arrive fréquemment qu’on demande à la justice beaucoup plus que ce qu’elle ne peut faire, notamment quand on veut lui faire jouer un rôle d’exorcisme permettant de faire un deuil de faits parfois beaucoup trop anciens et qui de toute façon ne peuvent s’effacer par une simple procédure.
Mais il y a un rôle que la justice pénale peut et doit remplir, c’est un rôle pédagogique amenant, l’auteur des faits, les citoyens et enfin les spécialistes du droit pénal à comprendre comment une affaire a été traitée. Or de ce point de vue l’affaire Saal, dont le jugement n’a pas été compris par son sujet est totalement incompréhensible pour les tiers.

Que les sanctions qui lui ont été infligées n’aient pas été comprises par Madame Saal est évident, au vue de ses déclarations. Celle-ci ayant démontré qu’elle avait quelque mal avec le calcul on ne lui fera pas l’injure supplémentaire de croire qu’elle ne sait pas lire. Et pourtant le texte de l’article 432-15 du Code pénal est lumineux lorsqu’il déclare que : « Le fait, par une personne dépositaire de l’autorité publique ou chargée d’une mission de service public… de … soustraire un acte ou un titre, ou des fonds publics ou privés…ou tout autre objet qui lui a été remis en raison de ses fonctions ou de sa mission, est puni de dix ans d’emprisonnement et d’une amende de 1.000.000€, dont le montant peut être porté au double du produit de l’infraction ». Cet article traduit, en effet, la gravité de l’infraction reprochée qui s’exprime ici moins par la nature ou la valeur des objets détournés (qu’on ne considère éventuellement que pour augmenter l’amende) que par la personnalité de son auteur agent public profitant de sa situation pour soustraire ce qui lui a été confié pour accomplir ladite mission. Ce délit appartient, en effet, à la plus grave des catégories de délits, dix ans d’emprisonnement étant le maximum possible des peines correctionnelles. En outre, l’amende prévue échappe aux règles habituelles de fixation des amendes par le Code pénal (en principe 15.000€ par tranche d’un an d’emprisonnement) pour atteindre 1.000.000€ au lieu des 150.000 qui résulteraient du calcul classique. Enfin, autre marque de sa gravité, elle fait partie des infractions qui peuvent relever de la compétence du Procureur de la République financier.

Ayant toujours soutenu que l’emprisonnement n’était pas une peine adaptée à ce type de délinquance, nous ne pouvons que déplorer les trois mois d’emprisonnement avec sursis qui ont été infligés à Madame Saal dans une des deux affaires. Cette peine est aussi inadaptée que ridicule. Mais prétendre, comme le dit Madame Saal qu’une condamnation à payer 4500, puis 3000€ est une condamnation excessive nous parait, à l’inverse, ahurissant. Il semble que le minimum que l’on pouvait attendre d’une sanction financière prononcée dans une situation de cet ordre aurait été le montant des fonds détournés, soit entre 50.000 et 60.000€.

A l’intention des non-juristes, il faut, en effet, tout d’abord rappeler, que le fait que Madame Saal ait dit avoir remboursé les sommes litigieuses (et encore, partiellement, si l’on en croit son avocat ???) n’est d’aucun intérêt pour la question pénale. L’effacement du résultat d’une infraction dès lors que celle-ci a été entièrement accomplie, relève de ce qu’on appelle le repentir actif qui n’a aucune incidence sur la responsabilité pénale de son auteur et peut, tout au plus, inciter les juges à plus d’indulgence dans le choix de la peine. Le seul effet juridique de ce remboursement est de faire obstacle à la constitution de partie civile de la victime puisque celle-ci a été dédommagée ce qui n’est pas totalement neutre puisque cela élimine un adversaire. Condamner Madame Saal à payer une amende équivalente aux sommes détournées n’aurait donc fait aucunement double emploi avec le remboursement invoqué : rappelons tout de même que le maximum de l’amende encourue pour l’infraction reprochée est de 1.000.000€ ce qui rend les 4500, puis 3000€ prononcés effectivement « disproportionné(s) » mais dans le sens de dérisoires et non pas d’excessifs.

Mais l’affaire est surtout incompréhensible pour les justiciables et les juristes et la faute en revient probablement à ce qui est la première source d’étonnement dans cette affaire : le choix pour la traiter de la procédure de poursuite sur reconnaissance préalable de culpabilité. Nous n’y avons jamais été favorable. Elle était particulièrement contre indiquée en l’espèce en raison d’un de ses traits caractéristiques : l’opacité difficilement compatible avec une bonne justice. La question se règle, en effet, pour l’essentiel dans le bureau du procureur de la République sans publicité et si l’audience d’homologation par un juge du siège est bien publique, elle se tient sans la présence du ministère public et n’est donc pas contradictoire. Ce n’est pas la meilleure façon d’éclairer un débat.

La première source d’étonnement est donc, d’abord, le choix de cette procédure. On aimerait, en premier lieu, savoir si ce choix a été opéré par le ministère public d’initiative ou s’il a été sollicité par la prévenue ce qui n’est pas anodin même si, en toute hypothèse, le ministère public n’était pas tenu d’accepter. S’il est, d’autre part possible de juger selon cette procédure des délits justiciables de dix ans d’emprisonnement, la pratique montre que c’est tout à fait exceptionnel ne serait-ce que parce qu’il n’est pas possible d’y prononcer plus d’un an d’emprisonnement. Et surtout le public n’est pas véritablement informé alors que s’il y a une affaire dont les citoyens auraient dû connaître tous les tenants et aboutissants, c’est bien celle-là.

On aurait, en effet, aimé comprendre ce qui a bien pu amener Madame Saal, elle-même, ancienne élève de l’ENA et haut fonctionnaire à avoir une attitude que toute personne moyennement intelligente et responsable ne peut que juger invraisemblable. On nous a dit que l’INA était à Bry-sur-Marne et que Madame Saal n’a pas de permis de conduire. L’ennui c’est que la seconde procédure menée contre elle, bien que pour des faits antérieurs, concerne une époque où elle était en poste au Centre Pompidou. On peut difficilement trouver plus central et mieux desservi. En outre, Madame Saal bénéficiait d’une voiture et d’un chauffeur. Certes, il est possible que ceux-ci ne soient pas à tout moment disponibles, mais Madame Saal qui est un haut fonctionnaire de la culture, n’est pas un membre d’une administration régalienne qui peut avoir à se déplacer d’urgence à toute heure du jour ou de la nuit sur un événement imprévu. Aucune urgence n’étant susceptible de requérir la présence de Madame Saal sur les lieux qui dépendent de ses fonctions, rien ne l’empêchait de prendre pour se déplacer, comme l’immense majorité des habitants de l’Ile de France, les transports en commun. Il aurait donc été intéressant qu’une audience publique permette à l’intéressée de s’expliquer sur son choix du taxi.

On peut, en second lieu s’étonner de l’évaporation pénale du fils, des filles et de la tante de Madame Saal qui auraient été responsables d’une bonne part des factures de taxi litigieuses dans la mesure où ils auraient utilisé les codes d’accès de l’agent public pour commander des taxis. La question ne se posant pas pour sa tante, on peine à croire que les enfants de Madame Saal n’aient pas dépassé l’âge où l’on peut retenir une responsabilité pénale, même s’ils étaient encore mineurs au moment des faits, ce que l’on ignore, comme beaucoup d’autres choses. Il devient alors bien contestable de les exonérer des conséquences pénales de leurs actes. Certes, ils ne pouvaient pas entrer dans le cadre d’une procédure sur reconnaissance préalable de culpabilité. Certainement s’ils étaient mineurs, puisque la procédure ne leur est pas applicable et juridiquement en toute hypothèse puisque qu’elle ne permet pas de juger plusieurs personnes en même temps pour les mêmes faits. Peut-être, d’ailleurs est-ce une des raisons du choix qui a été fait, surtout s’il est intervenu à la demande de Madame Saal. Mais une explication n’est pas une justification alors qu’une fois de plus, on ne sait pas ce qui s’est réellement passé et que la qualification retenue pour les faits risque alors d’être inexacte.

Car il y a deux possibilités.

La première est que les intéressés aient usurpé les codes d’accès de Madame Saal à l’insu de celle-ci. Si c’est le cas, les auteurs des faits sont coupables de deux infractions dont le texte d’incrimination de l’une d’elles précise que les peines prononcées doivent s’exécuter cumulativement. La première est le détournement, par un particulier, de biens publics confiés à un agent public pour l’exercice de ses fonctions (art. 433-4 du Code pénal, sept ans d’emprisonnement et 100.00€ d’amende). La seconde consiste à prendre le nom d’un tiers dans des circonstances qui auraient pu déterminer contre celui-ci des poursuites pénales (art. 434-21 du Code pénal, cinq ans d’emprisonnement et 75.000€ d’amende). Pour autant et dans cette éventualité, Madame Saal, elle-même, n’aurait pas été quitte, même pour les faits imputables à sa famille car l’article 432-16 du Code pénal punit d’un an d’emprisonnement et 15.000€ d’amende, l’agent public qui a, par négligence, laissé un tiers détourner les biens qui lui avaient été confiés pour l’exercice de sa mission.

La deuxième possibilité est que Madame Saal ait délibérément autorisé les membres de sa famille à utiliser son nom et son code d’accès. Dans cette hypothèse elle reste l’auteur principal d’une infraction intentionnelle de détournement de biens publics par un agent public, mais sa parentèle peut être retenue, au choix, les deux possibilités s’avérant applicables, soit comme complice du délit de Madame Saal, encourant les mêmes peines, soit comme auteur principal du délit de détournement par un tiers des biens confiés à un agent public (art.433-4 du Code pénal déjà cité).

On ne peut donc qu’être choqué de l’étonnante mansuétude dont ont bénéficié toutes ces personnes. Même si le ministère public bénéficie du droit d’apprécier l’opportunité des poursuites, on aimerait comprendre ce qui a ici dicté un choix tellement surprenant.

Et il y encore bien d’autres surprises.

Au-delà du niveau de la sanction financière (4500€) dans la première affaire jugée, on peine à comprendre ce qui a bien pu inspirer au ministère public le choix étrange de la sanction. Madame Saal n’a pas, en effet, été condamnée à une amende de 4500€ mais à une peine de 150 jours-amende de 30€ chacun.
La sanction des jours-amende est une complication inutile, car on obtiendrait plus facilement le même résultat en fractionnant une amende en capital. Elle a été, à l’origine, conçue pour faciliter le paiement de leurs sanctions financières par des personnes disposant de peu de moyens. On a quelque mal à croire que Madame Saal ne puisse pas disposer de 4500€ pour payer une amende normale prononcée en capital, même en y ajoutant, les 3000€ de la seconde condamnation et le montant des dommages-intérêts. En outre et si c’est le cas, le Trésor public est toujours ouvert à un aménagement.

L’anomalie va, enfin, jusqu’à se glisser dans l’action civile. L’association Anticor qui s’agite beaucoup pour faire poursuivre les infractions contre la probité qui, selon elle, sont les plus graves, s’était constituée partie civile dans l’affaire. Soit. On voit mal cependant de quel préjudice matériel elle pouvait bien se plaindre et si son but est effectivement de restaurer la morale publique, la seule demande rationnelle qu’elle puisse présenter est une condamnation symbolique à 1€. On ne peut que demeurer sans voix lorsqu’on lit qu’elle a obtenu 5500€ de dommages-intérêts (d’autres sources disent 3000€ mais cela ne change rien au fond), soit plus que chacune des condamnations pénales prononcées. On aimerait savoir sur quoi Anticor a bien pu s’appuyer pour justifier une pareille demande (qui s’élevait parait-il à 9000€) et pourquoi les autorités publiques ont estimé utile de lui donner raison.

On ne peut, enfin, demeurer sans évoquer, même si ce n’est plus du droit pénal, le volet disciplinaire de l’affaire. On sait que le système disciplinaire, en France, toutes manifestations confondues, est, pour l’essentiel, une vaste plaisanterie (poids du corporatisme, dans certains cas et du terrorisme syndical dans d’autres). Mais tout de même. Madame Saal n’y a écopé que de deux ans de suspension de ses fonctions dont six mois seulement fermes. Après six mois, elle retournera donc au ministère de la culture et retrouvera son poste.

Même si Madame Saal semble ne pas avoir bien réalisé la gravité de ses agissements passés, souhaitons qu’elle ait tout de même compris qu’elle aurait intérêt à découvrir l’existence et l’utilité, à défaut des charmes, des transports en commun.

Après que la polémique sur une éventuelle déchéance de leur nationalité pour les criminels condamnés pour faits de terrorisme soit en train au mieux de s’essouffler et au pire de se perdre dans des délires supplémentaires, nous voilà repartis sur une nouvelle empoignade à propos d’un projet de loi de procédure, dont les grandes lignes ont été révélées par un journal du soir sans qu’il semble possible, pour le moment et pour le vulgum pecus, d’avoir des précisions officielles.
Ce texte serait pris dans le but de renforcer la lutte contre le terrorisme (mais pas seulement et c’est surtout en cela qu’il nous parait, a priori, mériter la critique).

Le premier aspect critiquable et qui devrait donner de saines idées à ceux qui aspirent à remplacer éventuellement les actuels dirigeants, c’est le nombre, pour ne pas dire l’accumulation de textes disant avoir la même vocation depuis quelques trente ans. Il n’y a pas de meilleure preuve que personne ni dans la majorité, ni dans l’opposition, n’a de vision suffisante de la politique pénale pour élaborer des textes appuyés sur un socle d’idées de base précises leur permettant d’avoir une vie durable et sans qu’il soit nécessaire de les triturer à tout moment pour faire face à des situations qu’on a eu le tort de ne pas prévoir. On continue imperturbablement à légiférer au coup par coup, après à peu près tout fait divers nouveau de quelque retentissement, ce qui est la négation même de l’idée de politique pénale qui n’est plus une politique mais une girouette si elle change à tout propos.
De ce point de vue et si l’on croit que la France mériterait un changement, l’idée qu’il faut une «primaire » qui oppose dans tous les partis politique les aspirants à la désignation comme chef de file à ce qui est devenu l’événement essentiel de notre vie publique ne peut qu’aggraver les chose et en tout cas certainement pas les réparer. Obliger les différents candidats, d’une même famille de pensée, à se positionner les uns à l’égard des autres et donc à s’opposer avec des équipes et des programmes différents, ne facilite pas une réflexion de fond sur les problèmes et l’on ne pourra ainsi que continuer dans le cafouillis. A quand une politique pénale sérieuse, appuyée sur quelques idées force unanimement admises déclinée par les meilleurs techniciens et dont on pourrait espérer qu’elle aura une durée de vie autre que les quelques années, voire les quelques mois des régimes actuels ?

Sur le fond et d’après ce qu’on peut savoir du projet actuellement en cours d’élaboration, trois volets sont concernés.

I. L’augmentation des pouvoirs d’enquête du ministère public.

On envisage, tout d’abord, d’accorder au ministère public agissant par voie d’enquête des pouvoirs étendus de recherche de preuve tels que les perquisitions de nuit et les captations technologiques (de conversations, d’images et de géolocalisation) qui ne sont actuellement permises que dans le cadre d’une instruction préparatoires.

On oppose, en premier lieu, à cette réforme, le fait que les membres du parquet ne sont pas des juges du siège indépendants. Mais leurs pouvoirs ici, comme en d’autres domaines, seront contrôlés par le Juge des libertés et de la détention qui l’est, lui. Lire dans une interview à la presse, que des magistrats s’indignent au motif que le JLD ne connait généralement rien aux dossiers dans lesquels il intervient a de quoi laisser sans voix : 1) Comment des magistrats ont-ils pu laisser passer jusqu’à présent un contrôle qui s’exerce déjà en nombre de domaines non négligeables, dont la détention provisoire, alors qu’ils savaient que ce contrôle n’en était pas un ?; 2) Et si c’est vrai il faut tout simplement que ça change en renforçant spécifiquement cette fonction dans les créations qu’on nous annonce.

On critique en second lieu cette innovation au motif qu’elle va priver le juge d’instruction d’une partie de ses fonctions et qu’il s’agirait d’une chronique annoncée de sa mort qui interviendrait non pas en tant que telle, comme cela avait été malencontreusement tenté autrefois, mais à petit feu en lui retirant de sa substance. Ayant toujours été (y compris au cours des missions officielles dont j’ai été chargée) et étant toujours un farouche défenseur du juge d’instruction, je ne soutiendrais évidemment pas une réforme qui pourrait avoir une telle conséquence. Mais sur la base de ce qu’on sait du texte, je ne vois vraiment pas en quoi c’est le cas.
Il est évidemment hors de question de supprimer une instruction obligatoire pour les crimes de terrorisme et il parait difficile de l’envisager pour les plus compliqués de ses délits. En outre il faut rappeler que seule l’instruction permet de placer en détention provisoire dont on imagine mal qu’on puisse se passer en matière de terrorisme. La seule question qui demeure est celle de savoir si le juge d’instruction va perdre quelque chose à une réforme qui augmente les pouvoirs d’enquête du procureur de la République. Je ne le crois pas et pense même qu’il va y gagner en rapidité la lenteur demeurant la principale critique qu’on peut faire à l’instruction préparatoire. Il n’y a que dans les feuilletons télévisés que les juges d’instruction ne traitent que d’un dossier à la fois ce qui leur laisse le loisir d’aller eux-mêmes à la pêche aux preuves. Dans la vraie vie, les juges d’instruction restent dans leurs cabinets pour faire ce qui ne peut relever que d’eux et délivrent des commissions rogatoires aux policiers pour rechercher les preuves. Ces policiers qui ont de fortes chances d’être les mêmes que ceux auxquels le ministère public demandera les mêmes recherches dans le cadre des enquêtes et qui plus est dans des temps beaucoup plus courts puisque les enquêtes sont enfermées dans des délais ce qui n’est que peu le cas des instructions. Lorsque le juge d’instruction sera saisi après ces enquêtes, non seulement il ne lui aura rien été enlevé mais il recevra un dossier substantiel qui lui permettra d’avancer plus vite, une partie des recherches étant déjà faite. Ajoutons que rien ne peut lui interdire de faire mener d’autres investigations, s’il les estime utiles, ni même d’ailleurs, de faire poursuivre ou recommencer les mêmes. Rien ne met donc réellement le juge d’instruction en danger.

Certes il semble y avoir dans le projet actuel quelques maladresses rédactionnelles comme celle qui ferait dire que le ministère public conduit ses enquêtes « à charge et à décharge » ce qui recopie une des règles phares de l’instruction préparatoire. Cela relève bien évidemment d’une ineptie qui procède, comme souvent, d’une volonté de bien faire associée à une ignorance abyssale. Dans le cadre des enquêtes on ne recherche pas des charges mais soit des « raisons plausibles » soit « des indices graves et concordants » qu’une personne ait fait ou n’ait pas fait quelque chose. Savoir si tout cela implique un soupçon de culpabilité ne relève pas de l’enquête mais procède d’une démarche de jugement et ne peut donc émaner que d’un juge d’instruction ou du siège selon les cas. Le ministère public dirige des enquêtes qui rassemblent des éléments de preuve. Au-delà de la position qu’il va adopter lui-même quant aux décisions qu’il va prendre pour la suite à donner à ces éléments, il n’a ni le pouvoir ni le droit de se demander ce qu’ils peuvent bien impliquer ni quelles conséquences ils peuvent bien avoir. Il rassemble, il transmet et il fait connaitre son avis à un juge d’instruction s’il y est obligé ou, dans les autres cas, s’il choisit de le faire ou à une juridiction de jugement s’il cite directement devant elle. Le seul problème est qu’il faudra éviter qu’une extension des pouvoirs d’enquête ne conduise à une augmentation du nombre des saisines directes de juridictions de jugement. Mais le risque n’existe pas en matière de crime où l’instruction est et doit demeurer obligatoire et peu pour le reste en raison de la nécessité du placement en détention provisoire.

II. La reconnaissance de certains pouvoirs aux préfets.

L’interview de magistrats déjà évoquée fait part, ensuite de l’indignation de l’un d’eux devant certains pouvoirs de recherche accordés au préfet ce « nouveau venu de la procédure pénale ».
Cette fois encore le professeur des Facultés de droit ne peut qu’être atterré qu’à un semblable niveau de formation on puisse traduire une aussi totale absence de culture juridique générale et aussi et peut-être surtout, par ce qu’on peut bien enseigner actuellement dans certaines, au moins des Facultés de droit, pour qu’on en arrive là.

En 1810, les pouvoirs de police judiciaire des préfets étaient alignés sur ceux des procureurs de la République et des juges d’instruction. Ils le sont restés jusqu’en 1933 où ils ont momentanément disparu à la suite d’une bévue purement formelle dans un texte de navette parlementaire budgétaire. Dès l’erreur découverte ils ont été rétablis quoiqu’un peu diminués. Conservés intacts en temps de guerre et d’état d’urgence, ils ont été limités, en temps de paix aux infractions contre l’Etat auxquelles appartient le terrorisme qui était inconnu à l’époque. Les dits pouvoirs ont été repris à l’identique dans le Code de procédure pénale de 1958 d’où ils n’ont été supprimés que par une loi du 4 janvier 2013. Nouveau venu en procédure pénale, un fonctionnaire qui a eu des pouvoirs de police judiciaire complets pendant 123 ans, des pouvoirs dans le domaine en cause aujourd’hui pendant 58 ans et qui ne les a perdus que depuis 23 ans?

Mais surtout, on fait ici encore beaucoup de bruit pour pas grand-chose. Ce qui est envisagé, en effet, c’est, d’abord, le pouvoir de faire pratiquer certaines visites de coffres de voiture et de sacs dans des lieux dits « sensibles » qui pourraient être un peu plus précisés mais dont tout le monde voit bien de quoi il s’agit : les lieux de culte et ceux des rassemblements de masse. C’est ensuite la possibilité de retenir une personne pendant 4 heures, le temps de vérifier son identité, ce qui, dans le contexte actuel, est une atteinte bien légère à la liberté d’aller et de venir.

III. L’extension des procédures nouvelles à d’autres domaines que le terrorisme.

Si l’on en croit les informations qui circulent, le texte en cause aurait non seulement pour but de « mieux prendre en compte la réalité du terrorisme » mais ses dispositions devraient aussi être étendues à la délinquance organisée et à la délinquance financière.

C’est là, à notre avis, que le bât blesse.

La définition de la délinquance organisée figure actuellement aux article 706-73, 706-73-1 et 706-74 du Code de procédure pénale qui sont un véritable capharnaüm notamment parce qu’ils contiennent et citent dans n’importe quel ordre, des infractions de violence pour lesquelles un régime plus sévère est pleinement justifié, mais aussi un grand nombre d’infractions qui ne sont pas violentes et qui n’ont rien à faire là comme le Conseil constitutionnel a eu l’occasion récente de le dire sur QPC pour l’escroquerie, par exemple. Etendre à l’ensemble de ces infractions les mesures spécifiques envisagées pour le terrorisme proprement dit n’a aucune justification.

Quant à la délinquance financière elle n’est là que comme un gage donné à la gauche de la gauche qui considère que seule cette forme de délinquance est vraiment grave, le reste, et notamment la violence, étant toujours explicable sinon excusable. On espère donc faire passer des mesures utiles en promettant de les appliquer aussi aux ennemis de classe (présupposé criminologiquement absurde mais qui a la vie dure, les infractions financières étant commises dans toutes les classes sociales).

Ce n’est pas à dire que la lutte contre le terrorisme ne doive pas avoir un volet financier, mais pas énoncé sous cette forme générale. Il s’agit de pouvoir poursuivre d’une façon renforcée, parce que cela confine au terrorisme, tout ce qui a trait à la collecte et à la gestion financière des avoirs qui servent à financer le terrorisme mais cela seulement. Il faudra donc, sur ce point, être parfaitement clair.

Et l’on rejoint ici une remarque qu’on aurait pu faire à propos de la loi sur le renseignement pour laquelle elle n’a pas davantage été faite. Peu importe les informations qu’on rassemble et la façon dont on les rassemble ; Ce qui doit être bien précisé, c’est l’usage que l’on peut faire de ce qu’on a rassemblé. Et il faudra ici bien veiller à ce qu’il soit clairement précisé que les enquêtes et investigations menées d’une façon particulière ne pourront être utilisées que dans des poursuites pour terrorisme et détruites on cancellées si elles révélaient d’autres infractions qui ne doivent pouvoir être recherchées et poursuivies que selon le droit commun.

Comme à peu près chaque fois que se développe un débat public, les affrontements actuels sur une éventuelle déchéance de leur nationalité française pour les français condamnés pour des infractions d’atteinte aux intérêts fondamentaux de la Nation, et spécialement pour terrorisme, se caractérisent par l’affirmation de formules erronées ou trompeuses.

Il est d’abord bien entendu que, comme tout problème juridique, la question de savoir comment s’acquiert, doit s’acquérir et peut se perdre la nationalité, peut être débattue. L’infinie variété mondiale des modes d’acquisition d’une nationalité, au sein de laquelle le droit du sang ou du sol, seuls évoqués en France, ne sont que deux possibilités parmi beaucoup d’autres, ne peut qu’y inviter. Il est donc absurde d’affirmer comme le faisait récemment une autorité socialiste que le Code de la nationalité est « sacré ». Il ne l’est ni plus ni moins que les autres codes. Ce qui pourrait éventuellement être sacré est la nationalité elle-même. Mais là n’est pas actuellement la question.
Sur ce qui est la question, on peut citer, au titre d’un concours au plus inexact, une phrase prononcée non pas par un des traditionnels trublions du Parti Socialiste, mais par un membre des Républicains. Selon cet auteur, la mesure serait stigmatisante pour « une population d’origine étrangère et soupçonnée de ne pas être intégrée », formule qui comprend à peu près autant d’erreur que de mots.

Il est, en premier lieu absurde de prétendre que la déchéance de la nationalité de délinquants français bi-nationaux, si elle était adoptée, mettrait en danger toute une catégorie de citoyens qui se sentiraient comme de seconde zone parce qu’ils auraient acquis la nationalité par application du droit du sol lequel serait remis en cause par la disposition envisagée.
A lire ce qui se dit et s’écrit, tout le monde semble oublier, dans cette affaire, qu’il ne s’agit pas de déchoir de leur nationalité, des personnes choisies au hasard, ou stigmatisées comme telles, mais les auteurs reconnus coupables par une décision de justice définitive des infractions les plus graves parce qu’elles portent atteinte aux intérêts fondamentaux de la Nation (d’où découle la nationalité).
L’immense majorité de la population française issue de l’immigration, ne cesse de répéter qu’elle condamne les monstruosités perpétrées en janvier et en novembre dernier. Et tous ceux qui combattent aujourd’hui l’idée de déchéance de la nationalité font partie de la cohorte de ceux qui, après chaque attentat, s’égosillent en psalmodiant « pas d’amalgame ».
Si la quasi-totalité des bi-nationaux d’origine étrangère réprouve le terrorisme et n’a aucunement l’intention de s’y adonner, on ne voit pas pourquoi ils se sentiraient atteints par une sanction qui ne les concerne pas.

Mais surtout, ce qui est fondamentalement faux dans cette affaire est de vouloir en faire une question de xénophobie ou de distinction selon les origines.
Il y a bien longtemps qu’on débat, parmi les spécialistes de politique pénale et au titre des mesures utiles, sur l’intérêt qu’il pourrait y avoir à déchoir certains délinquants, éventuellement de droit commun, de la nationalité française. Ceux qui n’ont pas la mémoire trop courte pourraient se souvenir qu’on avait notamment débattu de la question au moment de la suppression de la peine de mort et alors qu’on cherchait une mesure qui manifesterait que certains actes commis par certaines personnes plaçaient celles-ci hors de la communauté nationale. Le seul problème réel qui se pose alors est un problème technique : pour éviter de remplacer une difficulté par un autre, cette déchéance ne doit pas créer des apatrides. Elle n’est donc concevable que pour les français qui possèdent deux ou plusieurs nationalités. Il est cependant gravement erroné de considérer que cette situation n’est que celle de personnes issues de l’immigration.
Etant donné la variété des modes acquisitions possibles d’une nationalité évoquée plus haut, il ne manque pas de français « de souche » (nés de parents français, eux-mêmes nés de parents français, etc…) qui sont bi ou pluri-nationaux : nationalité acquise par une naissance fortuite dans un pays qui fait de cette seule naissance la source de sa nationalité ; acquisition par mariage avec un étranger ; acquisition par un très long séjour dans un pays étranger ; par «récompense» pour service rendu, etc… sans compter les petits États qui se sentent menacés dans leur existence et qui considèrent comme nationale toute personne ayant eu un ancêtre, même très lointain, de leur nationalité. Il serait intéressant, si de semblables statistiques pouvaient être faites et connues, de savoir combien de français non issues de l’immigration se trouvent dans une situation de pluri-nationalité. S’il est permis de penser que le plus grand nombre des bi-nationaux est bien le résultat de la prise en compte de la naissance sur le sol français, il y a tout lieu de penser aussi que les français de sang bi-nationaux sont loin de constituer une quantité négligeable.
Dès lors, et si une déchéance de nationalité pour atteinte aux intérêts fondamentaux de la Nation était adoptée pour les condamnés français ayant une ou plusieurs autres nationalités, elle ne serait pas une mesure traduisant la moindre xénophobie puisqu’elle s’appliquerait aussi bien à ceux qui ont acquis la nationalité par droit du sang que par ceux qui la tiennent du droit du sol.

Reste le problème de savoir si cette mesure serait utile. La première question à se poser est « utile à quoi ? ».
Utile à dissuader des individus de se rendre coupables d’actes de terrorisme ? Certainement pas. Dans la bulle qui est la leur, l’Occident et la France sont détestés et le fait de cesser de leur être rattaché pourrait peut-être, même, à la limite, être un élément favorisant. Le seul intérêt pratique et qui est loin d’être négligeable d’une déchéance de nationalité (si tant est qu’on soit capable de surveiller les frontières), serait de pouvoir interdire le territoire français à ces déchus. Mais la question n’est pas, d’abord pratique.
Car s’il s’agit de savoir si la mesure est utile à réaffirmer la primauté et la cohésion de la Nation, c’est autre chose de même nature que l’affichage des drapeaux français auquel on invite après chaque drame et le chant de l’Hymne national qui s’élance spontanément dans tout rassemblement proche des faits. C’est, au-delà des empoignades d’intellectuels largement déphasés de la réalité du terrain, ce que ressentent bien instinctivement (avec leurs tripes) les entre 85 et 94% de la population, selon les sondages (score rare en démocratie) qui se déclarent favorables à la mesure. La démocratie serait décidément bien malade s’ils n’étaient pas entendus.
Et, par pitié, qu’on nous épargne les accusations de « populisme ». La démocratie c’est le gouvernement par le peuple pour le peuple et non pas par quelques personnes se jugeant assez supérieures pour lui expliquer où est son bien ce qu’il ne serait pas assez intelligent pour comprendre tout seul.

L’annonce de nouveaux textes en préparation pour réprimer les attitudes racistes ou antisémites, soulève, comme d’habitude un tollé chez les spécialistes du droit de la presse au nom de la défense de la liberté d’expression.

Notre propos n’est pas de savoir si ces nouvelles dispositions sont indispensables ou justifiées mais de rappeler, une fois de plus, aussi, le caractère, à notre avis délirant, d’un point de vue purement technique, du droit pénal des médias.

Pour une raison tout à fait incompréhensible, la loi du 29 juillet 1881 sur la presse est considérée dans ce pays, surtout, il est vrai, par ceux qui ne l’ont jamais lue, comme une espèce de divinité à laquelle il ne faut pas toucher. Mais comme il se trouve que la plupart de ceux qui ne l’ont jamais lue appartiennent au monde médiatique et que le moindre froncement de sourcils de celui-ci provoque la panique dans le personnel politique, nous continuons à vivre avec, pour certaines infractions, un régime totalement aberrant dont la moindre tentative de réforme soulève une tempête.

les dispositions de la loi du 29 juillet 1881 qui ne concernent que les médias écrits qui ne sont plus aujourd’hui ceux qui jouent le plus grand rôle, la loi du 30 septembre 1986 sur la liberté de communication et les nombreuses lois sur la communication audiovisuelle ont, à propos des infractions que ces médias sont susceptibles de commettre un objectif clair et compréhensible : rendre la poursuite de ces infractions plus difficile qu’en droit commun pour favoriser la liberté d’expression que poursuit la liberté de communication. Les incriminations sont donc étroites, il existe diverses possibilités particulières d’échapper à la répression, la procédure prévue est très compliquée avec une action publique dotée d’une prescription exceptionnellement courte (trois mois), en sorte qu’elle aboutit rarement à une condamnation.
Tout cela se comprend parfaitement, dans l’objectif de la liberté d’expression, lorsque les infractions dont il s’agit sont effectivement commises par la voie médiatique.

Le problème est que certaines infractions, telles que la diffamation, l’injure ou certaines provocations, par exemple, ne sont incriminées que par la loi sur la presse. On leur applique donc systématiquement, du fait qu’elles figurent dans un texte de presse, le régime particulier des infractions de presse, même si elles n’ont aucun rapport avec le droit médiatique. Lorsqu’un individu en injurie un autre dans une rue, il commet une infraction « de presse » et sera poursuivi conformément au droit prévu pour celle-ci encore que son comportement n’ait, en réalité, aucun rapport avec la presse.

Cette situation est tellement absurde, pour tout observateur de bonne foi, qu’on a du mal à comprendre comment le législateur a pu ne pas saisir l’occasion de la rédaction d’un nouveau Code pénal, en 1992, pour y mettre un terme, en réintégrant dans celui-ci la définition de toutes les infractions commises entre particuliers ou à l’égard de l’Etat qui figurent actuellement à la loi de 1881. Celles-ci seraient désormais soumises au droit commun, sauf, naturellement, si elles étaient effectivement commises dans un contexte médiatique qui conduirait à l’application des dispositions dérogatoires prévues par les textes de droit médiatique pour les infractions qui y sont accomplies.
L’explication n’est pas en réalité technique mais politique. Elle tient au fait que les hommes politiques que sont les gouvernants et les parlementaires tremblent tellement devant le pouvoir de la presse qu’ils font tout ce qu’ils peuvent pour ne jamais toucher à la loi de 1881 de peur de déclencher des foudres médiatiques, aussi injustifiées soient-elles, le monde médiatique accordant à la loi de 1881 une pouvoir mythique qu’elle n’a pas.

Mais l’absence de courage se paie toujours et les faits sont têtus.
Parce que certaines situations imposent, même à ceux que leur philosophie personnelle pousse au plus grand laxiste, de recourir à une plus grande sévérité, le gouvernement est périodiquement en proie à une agitation plus ou moins justifiée parce que, n’ayant pas eu le courage de mettre un terme à une situation globalement absurde, il tente de « tourner autour » de la loi de 1881 par des moyens partiels pour soustraire au plus gênant de celle-ci certains comportements par des moyens variés.
Soit en modifie une disposition particulière mais limitée la loi elle-même (allongement de certains délais de prescriptions pour les injures discriminatoires, par exemple) soit on retire partiellement certains comportements à sa procédure (pour l’incitation au terrorisme).

Et le résultat devient un vrai capharnaüm législatif. Coexistent, en effet, un droit commun pratiquement exclu, sans la moindre raison valable, pour certaines infractions ; un droit médiatique d’exception qui s’applique à des situations pour lesquelles il ne se justifie pas et, enfin, un droit bâtard, appliquant à quelques infractions, certaines dispositions du droit commun et d’autres du droit médiatique.

Répétons-le, une fois de plus, il n’y a, en bonne technique législative, qu’une seule solution :
– Prévoir dans la loi sur la liberté d’expression et non plus dans celles relatives à tel ou tel média, une procédure particulière, plus restrictive que celle du droit commun, applicable aux infractions commises par la voie médiatique ;
– Rendre au droit commun pénal la définition de toutes les infractions ;
– Leur appliquer la procédure dérogatoire du droit médiatique si et seulement si elles sont commises par la voie des médias.

On mettra ainsi un terme, tant à un désordre technique qu’à des occasions répétées de désordres politiciens.

Il restera, il est vrai, à se demander si le droit pénal et surtout la procédure pénale de la presse ne sont pas abusivement protecteurs, ou à l’inverse, ne permettent pas des poursuites qui ne devraient pas avoir lieu. Mais c’est un autre problème qui n’est pas le nôtre aujourd’hui.